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优秀课件笔记之法律基础笔记

发表于: 2008-03-08   作者:luozhuang   来源:转载   浏览:
摘要: 绪论课程性质:《法律基础》是普通高等院校对大学生进行法制教育的公共必修课。课程的任务:增强大学生的社会主义法制观念和法律意识,真正做到学法、懂法、用法,依法办事,依法维护国家和公民个人的合法权益。学习意义  即大学生学为什么要学《法律基础》 1、有助于大学生增强法律意识,增强遵纪守法的观念,避免违法犯罪。 2、能使大学生明确自己的权利,保护自己的权利。  我国法制建设的状况在立法方面基本上做到了有

绪论

课程性质:

《法律基础》是普通高等院校对大学生进行法制教育的公共必修课。

课程的任务:

增强大学生的社会主义法制观念和法律意识,真正做到学法、懂法、用法,依法办事,依法维护国家和公民个人的合法权益。

学习意义  即大学生学为什么要学法律基础》 

1、有助于大学生增强法律意识,增强遵纪守法的观念,避免违法犯罪。 

2、能使大学生明确自己的权利,保护自己的权利。 

 我国法制建设的状况

在立法方面基本上做到了有法可依,但在法律的实施方面还存在很多问题,有法不依,执法不严,违法不究的现象还比较严重。

法制和法治    法制:法律制度,是一个国家现行的法律部门构成的法有机统一整体,包括现行的法律体系,与现行的法律体系相适应的法律意识以及一系列的法律实践。法治:是与人治相对立的,与民主相联系的治国原则和治国方略,其中心是依法办事。

法学的产生发展及法学学科划分

法学是法律科学的简称,是研究法、法律现象及其发展规律的社会科学。

在我国,法学萌芽于春秋战果时期,最终形成于清朝末年。

法学的分支学科主要有:理论法学 部门法学 比较法学 外国法学 国际法学 史学 立法学 法律解释学 法律社会学。

第一章 我国社会主义法的基本理论

第一节 法的起源、本质、历史类型

一、 法的起源

法不是从来就有的,也不是永远存在的。法是随着私有制、阶级和国家的产生而产生的,是阶级社会才存在的特殊社会现象,其产生和发展经历了漫长的历史过程。

1.原始社会的社会调整方式是氏族习惯,法在原始社会并未产生

2.法律是随随着私有制、阶级和国家的产生而出现

二、法的本质

法的本质主要表现在以下三个方面:

1.法是统治阶级意志的体现,具有强烈的阶级性

注意:法所体现的统治阶级意志是统治阶级整体意志或共同意志,而不是统治阶级内部各党派、团体、每个成员的个别意志,也不是个别意志简单相加的总合。

法律体现统治阶级意志并不意味着法律完全不顾及被统治阶级的愿望和要求,不保护和反映社会公共利益。

此论断在我国社会主义新时期仍然适用。

2.法是上升为国家意志的统治阶级意志

体现在:

A法是由国家制定或认可的 

B法是以国家的名义颁布,由国家强制力保障实施的

3.法的内容是由统治阶级的物质生活条件决定的

物质生活条件包括地理环境、人口、社会生产方式等,其中社会生产方式是主要因素。

应当指出法律所体现的统治阶级意志的内容是由其物质生活条件决定的,这是从最终意义上来说的,这并不意味着法律不受其他因素影响。相反,影响法律的因素是多方面的,复杂的。如法除了受经济制约外,还受到政治、思想、道德、文化、历史传统、民族、宗教、习惯等因素不同程度的影响。

英美法系 判例具有法律效力

大陆法系 注重法典编纂,不承认判例

中国历史上是独成一体的中华法系。

法的概念:法是体现统治阶级意志,由国家制定或认可,并由国家强制力保证实施的行为规则的总和,是保护、巩固和发展有利于统治阶级的社会关系和社会秩序,实现阶级专政和社会管理的工具

三、法的历史类型

(一)奴隶制法

奴隶制法是人类社会历史上最早的剥削阶级法律类型。奴隶制法是建立在奴隶制经济基础之上的上层建筑,其目的是为了维护有利于奴隶主阶级的社会关系和社会秩序。

(二)封建制法

封建制法是封建地主阶级利益和意志的表现

(三)资本主义法

资本主义法是指资产阶级国家制定和认可的,并以国家强制力保证实施的行为规范的总和。资本主义法是维护资产阶级的重要工具,是资产阶级利益和意志的表现,其内容由资产阶级的物质生活条件决定。

第二节   我国社会主义法

一、我国社会主义法的本质、特征、作用

(一) 我国社会主义法的本质 

   我国社主义法的本质表现在以下两个方面:

我国社会主义法是工人阶级领导的全人民共同意志和利益的体现。

我国社会主义法的内容是由社会主义经济基础决定的。

(二)我国社会主义法的特征

国社会主义法,既具有法的一般特征,也具有一切剥削阶级类型的法所不具有的新的特征。   1.我国社会主义法是阶级性和人民性的统一    我国社会主义法是是实现人民民主专政的工具,因此它具有鲜明的阶级性。同时,又是广大人民群众意志和利益的体现。   2.国家强制性与人民守法自觉性的统一。社会主义法的实施不能没有强制,但主要是靠人民群众的自觉遵守。国家强制力同人民的自觉遵守结合起来,就能够有效地保证社会主义法的实施。

3.公民权利与义务的统一。在社会主义国家,公民在法律面前一律平等,没有无权利的义务,也没有无义务的权利。全体公民既平等地享有权利,也平等地履行义务,不允许只享有权利而不履行义务或者只履行义务而不享有权利的现象存在,更不允许任何人有超越宪法和法律之上的特权

(四) 我国社会主义法的作用

1. 保障和促进社会主义政治文明建设

2. 保障和促进社会主义经济发展

3. 保障和促进社会主义精神文明建设

4. 保障和促进国家对外交往

二、社会主义法与社会主义道德的关系

(一)社会主义法与社会主义道德的联系

社会规范,是调整人与人之间、人与社会之间社会关系的规范社会规范种类繁多,包括风俗习惯、道德规范、宗教规范、法律规范、经济规范、政治规范、社会组织规范等等。    法律、道德、宗教等等社会规范是一个综合统一体,它们共同促进了社会的协调和发展。作为基本的社会规范,道德与法律在本质上大体相同,在作用交叉交合,不可分离,互助共生。

凡是法律所禁止的,也必然是道德所谴责的,凡是法律所保护的,也必然是道德所颂扬的。

社会主义法与社会主义道德的联系具体表现在:

1、 律规范必须要有道德规范作为价值基础。

2、 德对法的实施有着不可忽视的促进作用。

3、 遵守道德是守法的基础

   (二)社会主义法与社会主义道德的区别 作为社会的基本规范、社会关系的调整器,人的社会生活的经纬,法律与道德又有本质上的不同,两者具有根本的差异。 1.产生的时间和方式不同。法律与阶级国家的出现。道德伴随人类始终。在时间上,道德具有先在性,它的产生早于法律,是法律的产生、形成、发展、运作和实现的基础。 道德是自发的,有时是无形的,一般不通过专门的公共机关和人员来制定,法律一般是通过特定的机构、程序、方式而形成、实现的。

2.表现形式不同。法律作为一种规范形式,是由国家制定、认可和解释的,,通常是以规范性文件的方式表现出来,道德则不同,它主要体现在人们的意识、信念之中,通过人们的言论、行为、社会舆论、风俗习惯等形式而表现出来。道德规范出于人们社会生活的日积月累、约定俗成,无需经过某个专门的国家机关制定、认可和解释,。 3.实现方式不同。法律和道德作为人们的行为准则,都具有一定的约束性和强制性。然而两者约束性、强制性的方式、程度有极大的差别。法律具有较强的约束性,它往往以国家的强制力为坚强后盾,依靠强制手段来加以推行和实施。法律(主要)是一种外在强制力。道德的实施、实现也不是依靠国家的强制力,而主要是依靠社会舆论、社会评价的力量,依靠人们的内心信念、内在修养、传统、风俗习惯和社会教育的力量来维持的,诉诸人的心理,通过人们的内在的自觉而进行的。这说明,道德是一种内在强制力。 4.调整对象不同。道德所调整的是“是非” 法律来调整的“罪与非罪”“合法与违法”,道德所调整的对象、内容、范围远比法律广泛得多,并非所有是非问题都有法律评价。

5权利义务特点不同。道德和法律都是以权利和义务为内容的,都是通过权利和义务的配置而实现社会调控的,但道德主要是以义务为主体,法律主要是以要权利为本位。

6、在任何一个社会形态中,可能有几种道德体系,但只能有一种法律体系。

总之,道德和法律正是因为具有各自不同的特性,才成为社会不可缺少的文明要素,成为社会生活、生产、交流的基本规范和调控方式。

三、我国社会主义法的制定

法的制定或者立法是指具有立法权的国家机关依照法定职权和法定程序,制定、修改和废止法律规范的活动。它是将一定阶级的意志上升为国家意志的活动。

广义法的制定  立法机关较为广泛

狭义法的制定   立法主体是全国人民代表大会和全国人大常委会

(一)我国的立法指导思想和基本原则

指导思想:毛泽东思想、邓小平理论和“三个代表”重要思想

基本原则:

1.从实际出发,事实求是

2.原则性和灵活性正确结合

3.维护法的严肃性、稳定性和权威性

4.坚持群众路线,坚持领导与群众相结合

5.有选择地汲取和借鉴外国的立法经验

(二)我国的法律制定

立法程序,是指特定国家机关制定、修改和废除法律和其他规范性法律文件的及认可法律的法定步骤和方式。法律的制定大致分为三个阶段。详见教材第12-13页。

四、我国社会主义法的渊源

法的渊源也称法律渊源、发源,有多层含义,通常是指法的外在表现形式。我国社会主义法的渊源主要为以宪法为核心的各种制定法。主要包括:

1)宪法。宪法是我国的根本大法,由全国人民代表大会制定和修改,具有最高的法律效力,其他任何法律、法规都不得与宪法相抵触。

2)法律(狭义的法律)。法律效力仅次于宪法

基本法律是由全国人大制定和修改的,调整国家和社会生活中,具有普遍性的社会关系的法律。如,民法、刑法、刑事诉讼法等。 基本法以外的法律,又称非基本法律,是指由全国人大常委会制定的,调整关于国家和社会生活某些具体社会关系的法律。如商标法、税法。

3)行政法规。行政法规由国务院及其各部、委制定的有关国家行政管理活动的规范性文件其效力仅次于宪法和法律

4)地方性法规、自治条例和单行条例。地方性法规是由地方国家权力机关(如省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常委制定的规范性法律文件的总称。民族自治地方的权力机关有权制定自治条例和单行条例,报上一级的人大常委会批准后生效。地方性法规、自治条例和单行条例只有在与上述三者不抵触的前提下才具有一定的效力。

5)国际条约  指我国同外国缔结或加人的国际条约。一般地说,作为我国法的国际条约不会与国内法相冲突,如果二者出现矛盾,国际条约有优先地位,即当国内法与我国同外国缔结或加人的国际条约有不同规定的,除中华人民共和国申明保留的条款外,适用该国际条约的规定。

此外,军事法规和规章,特别行政区基本法和特别行政区法律也是我国社会主义法的渊源。

五、我国社会主义法的实施

法的实施是指法律规范在社会生活中的贯彻和实现。

法的实施方式可以分为法律适用和法律遵守。

我国社会主义法适用的基本要求 我可以概括为:正确、合法、及时、合理、公正 我国社会主义法适用的原则 1、以事实为根据,以法律为准绳 2、公民在适用法律上一律平等 3、司法机关依法独立行使职权 4、专门机关工作与群众路线相结合 5、实事求是、有错必纠  

守法的基本要求

①在主体上,要求一切组织和一切个人都必须遵守法律

不仅一切国家机关、武装力量、政党、社会团体、企业事业单位、集体组织和全体公民都要守法,而且在我国领域内的外国组织、外国人和无国籍人也必须守法。

②在范围上,要求遵守国家机关制定的所有规范性法律文件和非规范性法律文件

③在内容上,要求正确享用法定权利,切实履行法定义务,与一切违法犯罪行为作斗争。

与法律实施有关的两个问题:

1、 法律效力 指法律在什么领域、什么时期以及对谁有效的问题。

法律的空间效力 法律在些地域范围内有效。一般来讲,一国法律适用该国主权范围所及的全部领域,包括领土、领水及其底土和领空。此外作为领土延伸的本国驻外使馆、在外船舶及航空器、国际列车、轮船均属于一个国家领域领域的延伸。

法律的时间效力 是指法律何时生效、何时失效以及法律对生效以前的事件和行为有无溯及力。   法律溯及力 是指法律对其生效以前的事件和行为是否适用,如果适用就有溯及力;如果不适用就没有溯及力。

法律对人的效力 四种对人的效力: (1)属人主义原则,即法律只适用本国公民。 (2)属地主义原则,在管辖领域内的所有人。 (3)保护主义原则,以维护本国利益为依据。 (4)以属地主义为主、与属人主义、保护主义相结合。(多数国家通行的做法,我国也采用)

2、违法与法律制裁

违法是指一切违反法律规定,从而造成具有社会危害性的、主观上有过错的行为。既可以表现为做法律所禁止的行为,也可以表现为不作法律所要求做的事情,从而破坏了法律所维护的社会关系和社会秩序。

构成违法必须具备以下四个要素:

第一,  法的客观方面。行为人具有违反法律规定的行(既可以是积极的作为——作了法律不允许作的事,也可以是消极的不作为——没有作法律规定必须作的事)。单纯的思想或意识活动,并不能构成违法 

第二,违法的客体。  违法行为侵害法律所保护的社会关系和社会秩序即行为有社会危害性其具体表现可能是物质的,如侵害了国家、集体对公共财产的所有权、公民的财产权等;也可能是非物质的,如侵害了公民的人身权和知识产权等。

第三,违法的主体。行为人要有责任能力和行为能力

第四,违法的主观方面。行为人要有过错。行为人在主观上或是出于故意或过失。否则是意外事故。

实施违法行为,应承担相应的法律责任。

法律责任可以分为 责任、民事责任、行政责任违宪责任

犯罪,要承担刑事责任,受到刑罚的制裁 有管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑和死刑等。

民事责任如支付违约金赔偿损失消除影响、恢复名誉、赔礼道歉等。

行政责任分为行政处分和行政处罚。行政处分如通报批评、降级、撤职、开除;行政处罚如警告、罚款拘留、吊销营业执照等

至于违宪,违宪的主体是国家党政机关,根据我国宪法的规定,全国人民代表大会有权监督宪法的实施,对违反宪法的规范性法律文件有权予以撤销,对违反宪法的行为有权确认无效,对实施违法宪法行为的领导人有权予以罢免。

第三章 宪法

作为人类文明的产物,宪法首先蕴育于欧洲社会。 

            第一节 宪法概述 一、宪法的概念和特征    宪法的概念  宪法是资产阶级民主革命的产物,是指规定民主制国家的根本制度和根本任务、集中表现各种政治力量对比关系、保障公民基本权利和自由的国家根本法。    宪法的基本特征   (一)我国宪法是国的根本法   “国家的根本大法”是指宪法在法律方面的特有属性,也就是它同普通法律的不同之处,主要表现在以下三个方面:

1、在内容上,我国宪法规定国家最根本、最重要的问题。   诸如国家的国体、政体、国家的基本国策、公民的基本权利和义务等重要问题。其他法律,规定的内容只涉及国家和社会生活某一个方面的问题。如教育法只解决教育方面的问题;刑法解决犯罪与刑罚问题;继承法解决财产继承问题。由此可见,在内容上宪法是国家的总章程,它在整个国家法律体系中居于根本法地位。  2、在法律效力上,我国宪法具有最高的法律效力。   宪法的最高法律效力主要包括两个方面的含义:

1)宪法是制定普通法的依据,任何普通法律、法规都不得与宪法的原则、精神相违背。宪法的效力高于普通法律,普通法律的内容原则不得与宪法的内容及原则相抵触,否则该普通法律全部无效或抵触的部分无效。从这个意义上说,我们把宪法称为母法,是法律的法律,其他法律称为子法。现时生活中存在抵触现象。

2)宪法是一切国家机关、社会团体和全体公民的最高行为准则。

3、在制定和修改程序上,宪法的要求更为严格。    由于宪法所规定的内容是国家生活中的根本性问题,所以其制定和修改程序及通过的要求比普通法律更为严格。其目的是保持宪法的相对稳定、权威和尊严。如果变化过于频繁,可能会造成社会不稳定。

宪法的制定,要成立专门的宪法起草委员会,经过反复的很长时间的工作,人大通过,它才有效

宪法的修改,由全国人民代表大会常务委员会或者五分之一以上的全国人民代表大会代表提议,并由全国人民代表大会以全体代表的三分之二以上多数同意才能通过。法律和其他议案只要全国人民代表大会以全体代表的过半数通过。” 

(二)宪法是阶级力量对比关系的集中体现

二、宪法的历史发展

宪法最早是以控权法的形式出现的:最早的几部宪法:

17世纪英国宪法

18世纪美国宪法

18世纪法国宪法

新中国成立前我国有关宪法的一些活动:

1905年,清政府派5名大臣去国外考察宪政,1908年,清政府颁布《钦定宪法大纲》

《中华民国临时约法》  《中华民国宪法》

新中国成立以来,根据形势的发展和以后各阶级的历史发展特点,我国先后颁布了一部纲领,四部宪法。

《共同纲领》  在建国初期起临时宪法作用的《中国人民政治协商会议共同纲领》。

《共同纲领》作为临时宪法,在建国初期的国家和社会生活中得到有力的贯彻实施,在巩固和发展人民民主专政,完成民主革命的历史遗留任务,恢复和发展了长期被破坏的国民经济等方面发挥了重要作用。为发展社会主义建设事业创造了良好的前提条件,为1954年制定宪法打下了基础。

1954年宪法

1975年宪法

1978年宪法

1982年宪法

1982年宪法是在1978年12月中共中央十一届三中全会召开之后的背景下通过的。

现行宪法公布实施后,由于社会主义现代化建设和改革开放取得了巨大成就,社会生活发生了深刻变化,出现了宪法的一些规定与社会生活的变化存在着明显的不适应的情况。因此,对现行宪法中的个别条文进行修改也就势在必行。

1988年的修改和补充。

1988年,全国人民代表大会第七届第一次会议对现行宪法进行了第一次修正。该修正案的内容主要有两个方面:一是:明确了私营经济的法律地位——是社会主义公有制的补充。和国家对私营经济的政策国家保护私营经济的合法权利和利益,对私营经济实行引导、监督和管理。有利于促进私营经济的发展。二是规定:“土地的使用权可以依照法律的规定转让。”可以有偿使用土地。

1993年,第二次修订。其主要点为:否定了传统的计划经济体制确立了建立社会主义市场经济体制的目标;

 1999年第三次修订。其主要点为6个方面教材p45

2004年次修其主要点为:1 确立了三个代表重要思想的指导地位2公民的基本权利和义务部分增加规定“国家尊重和保障人权”3将“国家保护公民合法财产所有权”修改为“公民合法的私有财产不受侵犯”4将“戒严”改为“紧急状态”。

现行宪法颁布实施以来的4次修订,如实地反映了我国改革开放和现代化建设的现实状况。 

 

            第二节   我国宪法的基本内容

 一、我国的的国体和政体   国体即国家性质,国家的阶级本质,是社会各阶级在国家中的地位和作用。即哪些阶级统治者的地位;哪些阶级属于同盟者;哪些阶级处于被统治地位我国的国体是人民民主专政。人民民主专政是我国国家制度的核心,国家的一切权力属于人民

 政体即政权组织形式,是指一个国家的统治阶级采取何种形式去组织反对敌人,保护自己的政权机关。政权组织形式在世界各国是多种多样的,但归纳起来,不外君主政体和共和政体两种。

我国的政体人民代表大会制度   人民代表大会制度是指我国各族人民在党的领导下,根据民主集中原则,选举产生全国人大和地方各级人大,并以人大为基础,建立全部国家机构,以实现人民当家作主的制度。

 、我国的国家结构形式  (一)国家结构形式的含义及种类  国家结构形式是指p57一个国家采取的调整国家内部隶属关系如何组成的方式。也就是中央和地方的关系。   现代国家的国家结构形式主要两大类    单一制                 复合   单一制是指国家由若干普通行政单位或自治单位组成的国家结构形式。   联邦制是指两个以上的成员国(邦、州、共和国等)组成的主权国家。

我国是典型单一制的国家。单一制国家的特点:1、按行政等级划分行政区域

由于历史原因,我国还存在特别行政区。特别行政区的特征:  特别行政区是我国不可分离的一部分  特别行政区政权是中华人民共和国的一级地方政权,直辖于中央人民政府。 特别行政区享有高度自治权即享有行政管理权、立法权,独立的司法权和终审权。不享有国家主权,即没有外交权和国防方面的权力,外交、国防由中央统一管理外,也不是一个独立的政治实体。

2、只有一个中央政府、一部宪法、一个统一的法律体系

3、对外是一个独立的国际法主体

、我国的经济制度和分配制度   2004年的宪法修正案确定:“中华人民共和国的社会主义经济制度的基础是生产资料的社会主义公有制,即全民所有制劳动群众集体所有制。   宪法还规定:国家在社会主义初级阶段……坚持按劳分配为主体、多种分配方式并存的分配制度”。    四、我国公民的基本权利和义务  公民通常是指具有一国国籍,并根据该国宪法和法律规定享有权利并承担义务的自然人。国籍是指一个人属于某个国家的一种法律上的身份。

一个被判了两年有期徒刑的人是否中国公民?是

华侨是否中国公民?是      公民与人民是两个不同的概念。公民和人民是不同的两个概念。人民是一个政治概念,是用来划分敌我的。公民是一个法律概念,则是指社会全体成员。因此,公民的范围比人民更为广泛。它除包括人民外,也包括属于敌人的严重刑事犯罪分子。人民是公民中的绝大多数,极少数公民不属于人民而属于敌人。

公民的基本权利和基本义务,是指由宪法所规定的公民享有和履行的最主要的权利和义务。又称宪法性权利和义务。

(一)我国公民基本权利和义务的主要特点

1、公民权利和义务的广泛性

首先,我国公民这一享受权利的主体极为广泛。

其次,我国公民享受权利的范围极为广泛。

2、公民权利和义务的平等性

公民在法律面前人人平等,平等地享有法律规定的权利和承担法律规定的的义务。

3、公民权利和自由的真实性

我国宪法不仅赋予公民广泛的权利和自由,而且为这些权利和自由在现实生活中得以实现提供法律保障和物质保障。

4、公民权利和义务的一致性

我国公民享有的权利和承担的义务是一致的,不存在只享受权利不承担义务的公民。也不存在只承担义务不享受权利的公民。

(二)我国公民的基本权利

1、平等权

公民的平等权包括民族平等、男女平等、司法机关适用法律上一律平等。。

2、政治权利和自由

公民的政治权利和自由。政治权利是指公民有享有参与国家政治生活的权利。公民的政治权利和自由主要有:

a、选举权和被选举权

宪法第三十四条规定:“中华人民共和国年满18周岁的公民,都有选举权和被选举权;但是,依照法律被剥削政治权利的人除外。”  

  b、言论、出版、集会、结社、游行示威的自由

但应看到,以上自由应在法律的规定的范围内行使,任何公民不得利用以上自由进行煽动分裂国家、侮辱诽谤他人人格尊言等违法犯罪活动。不得泄露国家机密。集会、结社、示威自由,国家均又制定有关法律、办法等予以保障和管理。

3、宗教信仰自由

公民的宗教信仰自由。公民有信仰和不信仰宗教的自由。国家保护政党的宗教活动,任何人不得利用宗教进行破坏社会秩序、损害公民身体健康、妨碍国家教育制度的活动。

4、人身自由  包括:

A人身自由不受侵犯

非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定,并由公安机关执行,不受逮捕;禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由,禁止非法搜查公民的身体。

B公民的人格尊严不受侵犯

法律上的人格权主要指姓名、名誉、荣誉、肖像和人身等权利。宪法第三十八条规定:“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害。”

公民住宅不受侵犯  宪法规定,对公民住宅禁止非法搜查或者非法侵入。

D公民的通信自由和通信秘密受法律保护   除因国家安全或者追查刑事犯罪的需要,由公安机关或者检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查外,任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。

5. 批评、建议、申诉、控告、检举和取得赔偿的权利

6.社会经济权利

7.文化教育的权利和自由

8.特定主体的权力

保护妇女、儿童和老人的合法权益

宪法规定,中华人民共和国妇女在政治、经济、文化、社会和家庭生活等各方面享有同男子平等的权利。宪法还规定,婚姻、家庭、母亲和儿童受国家保护,禁止破坏婚姻自由的行为,禁止虐待老人、妇女和儿童。

华侨是侨居在外国的中国公民,归侨是已经回国的华侨,侨眷是华侨在我国内的家属。他们绝大多数热爱祖国,关心、支持祖国的建设与发展。因此,他们的合法权益应该受到保护。

三、我国公民的基本义务

(一)维护国家统一和全国各民族团结

( 二 ) 遵守宪法和法律,尊重社会公德

 ( 三 ) 维护祖国安全、荣誉和利益。

 ( 四 ) 保卫祖国,抵抗侵略,依法服兵役和参加民兵组织

( 五 ) 依法纳税

(六)其他几项义务

五、国家机构 

 国家机构是指统治阶级为了行使国家权力、实现国家职能而建立起来的一整套有联系的国家机关的总称 我国国家机构体系  (一)权力机关

最高国家权力机关全国人民代表大会及其常务委员会  1、性质   它是我国的最高国家权力机关,是国家的立法机关,在我国国家机构体系中居于最高地位。    它由各省、自治区、直辖市和人民解放军选出的代表组成,每届任期5年

 3、职权   它行使的职权是:(1)修改宪法;制定和修改基本法律;监督宪法的实施;(2)选举、决定和罢免最高国家机关领导人,如组织选举国家主席、副主席,中央军委主席,决定由国家主席提名的国务院总理(3)决定国家的重要事务。如审查和批准国家的预决算和预算执行情况的报告;决定特别行政区的设立及其制度;决定战争和和平问题以及应当由它行使的其他职权。

  全国人民代表大会常务委员会是全国人大的常设机关,是在全国人大闭会期间行使国家权力的机关,是全国人大的一个组成部分,它对全国人大负责并报告工作。 它由全国人大选出的委员长、副委员长、每届任期与全国人大每届任期相同-5年。可以连选连任,但是委员长、副委员长连续任职不得超过两届。它的组成人员不得担任国家行政机关、审判机关、检察机关的职务。

地方各级人民代表大会是地方国家权力机关。

省、自治区、直辖市、设区的市的人民代表由下一级的人民代表大会选举,并受原选举单位监督,每届任期5年。县、不设区的市、市辖区、乡、民族乡、镇的人民代表由选民直接选举,受选民监督,每届任期3年。  (二)中华人民共和国主席   1、性质 国家主席是我国国家机构的组成部分,与最高国家权力机关结合行使国家元首权。   2、我国国家主席的产生和任期    中华人民共和国主席、副主席由全国人大选举产生,有选举权和被选举权的年满45岁的我国公民可以被选为国家主席、副主席。国家主席、副主席每届任期5年连续任职不得超过两届。   3、我国国家主席的职权    国家主席的职权是:对外,代表国家进行国事活。接见外国使节,根据人大常委会的决定,派遣和召回驻外全权代表,批准和废除同外国缔结的条约等;对内提名国务院总理人选,根据最高国家权力机关的决定,公布法律,发布特赦、战争状态和动员命令等。   (三)行政机关 即政府,是权力机关的执行机关

最高国家权力的执行机关:关国务院  1、性质   国务院即中央人民政府,是最高国家行政机关。它对全国人大及其常委会负责并报告工作。  国务院实行总理负责制。国务院每届任期与全国人大每届任期相同,总理、副总理、国务委员连续任职不得超过两届。总理、副总理、国务委员、秘书长组成国务院常务会议。   2、国务院的职权   国务院行使的职权有:制定行政法规,发布决定、命令;对所属各部、委和地方各级行政机关实施统一领导和监督

地方人民政府是地方各级人民代表大会的执行机关,是地方各级国家行政机关。它既对本级人大及其常委会负责并报告工作,同时也对上一级国家行政机关负责并报告工作。

(四)军事机关 即 中央军事委员会 地方没有军事委员会   中央军事委员会是全国武装力量的领导机关。它由主席、副主席、委员组成,实行主席负责制。中央军委主席由全国人大选举产生,其他组成人员由军委主席提名,由全国人大或其常委会决定,每届任期与全国人大每届任期相同,负责之魂、管理、调配各地军事力量。 )审判机关人民法院 

  人民法院是我国的审判机关,它依照法律规定行使审判权、不受行政机关、社会团体和个人的干涉。我国人民法院组织系统包括最高人民法院、地方各级人民法院和专门人民法院。实行两审终审制。

(六)法律监督机关——人民检察院

   人民检察院是国家的法律监督机关。我国人民检察不受行政机关、社会团体和个人的干涉。我国人民检察院组织系统包括最高人民检察院、地方各级人民检察院和专门人民检察院。

第五章 民法

                              第一节 民法概述

     一、、民法的概念调整对象

(一) 民法的概念  民法是调整平等主体的自然人、法人,其他组织之间的财产关系和人身关系的法律规范的总称。

目前我国民法体系。   *《民法通则》为民事基本法, *  《合同法》、《婚姻法》、《继承法》为主要民事法律。    *  此外,还包括《公司法》、《保险法、《证券法》《知识产权法》等。   (二)民法的调整对象   我国民法的调整对象包括以下两个方面:平等主体之间的财产关系;平等主体之间的人身关系。  

民法调整的人身关系,是指与人身不可分离而又不具有直接经济内容的社会关系。

民法调整的人身关系包括人格权关系和身份权关系:

民法上的人格,是指主体能作为独立主体存在而必须具备的条件。如生命、健康权、姓名权、名誉权、肖像权,名称权等

身份权关系是指基于权利主体一定的身份而产生的关系,如因血缘、婚姻等身份而产生的扶养权、赡养权、监护权;因作者、发明者的身份而产生的署名权、发表权等。

虽然民法调整的人身关系不具有直接经济内容而是以特定的精神利益为内容的,但通常与民法所调整的财产关系有着密切的联系而成为财产关的前提。

二、民法的基本原则

民法的基本原则,是民事立法、司法工作以及民事活动必须遵循的基本准则。 

我国民法的基本原则有:

()当事人在民事活动中地位平等的原则。

()自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。

所谓自愿,是指法律确认民事主体自由地基于其意志去进行民事活动的基本准则。民事主体自愿进行的各项自由选择,应当受到法律的保障,并排除国家和他人的非法干预。

所谓公平,是指民事主体双方当事人权利义务要对等,所进行的民事活动是互利的,不允许一方损害另一方或第三者的利益。

所谓等价有偿,是指当事人在民事活动中,要按照价值规律的要求进行等价交换,实现各自的经济利益。

所谓诚实信用,是指当事人在民事活动中应当意图诚实、善意、行使权利不侵害他人与社的利益,履行义务信守承诺和法律规定,不允许用不正当的手段牟取利益。

   ()保护公民、法人合法民事权益的原则。

()遵守国家法律和政策的原则。

民法通则规定:“民事活动必须遵守法律,法律没有规定的,应当遵守国家政策。”

()维护社会公益的原则。

即当事人参加民事活动应当尊重社会公德,不允许违反全体社会成员的共同利益不,不允许有恃强凌弱、搞不正当竞争等行为,扰乱和破坏社会经济秩序

民法基本原则作为法律规定,具有法律约束力,可以作为民事判决的依据,即司法机构和仲裁机构可以依民法的基本原则来裁判案件和处理纠纷

 三、民事法律关系  (一)概念和特征

民事法律关系,是指由民事法律规范调整的具有民事权利义务内容的社会关系。  ▲民事法律关系的特征

   1、民事法律关系的主体地位平等,一般是根据当事人的意志发生。以此区别于行政法律关系和刑事法律关系。

2、民事法律关系是受民法规范调整的社会关系

3、民事法律关系是以民事权利和民事义务为内容的社会关系。

(二)民事法律关系是由下列要素构成的:  1、民事法律关系的主体   民事法律关系的主体,是指在民事法律关系中独立享有民事权利和承担民事义务的当事人。主要指自然人、法人;也包括不具有法人资格的某些社会组织;在一定条件下,国家也可成为民事主体。

   在民事主体中,享有权利的一方为权利主体;负有义务的一方为义务主体;在不同的民事法律关系中对主体的称谓不同,如所有权关系中的所有人和非所有人;买卖合同中的买受人和出卖人;出租合同中的出租人与承租人等。  2、民事法律关系的客体   民事法律关系的客体,是指当事人之间的权利义务所指向的对象。客体主要有四类:物、行为、智力成果和人身利益。 3民事法律关系的内容   民事法律关系的内容,是指民事主体之间经国家法律确认的民事权利和民事义务。民事权利是指法律允许为一定民事行为的可能性;民事义务是指按法律或他人的要求为一定民事行为或不为一定民事行为的必要性。   

(三)民事法律事实

1、民事法律事实是指符合民法规范,能够引起民事法律关系发生、变更和消灭的客观现象。

民事法律事实是一种客观现象;这种客观现象必须同一定的法律效果相联系;这种客观现象要符合民法的规定。

民事法律事实的分类

根据其是否当事人的意志有关,分为行为和事件。

1、行为。指人有意识的活动。区分表意行为和非表意行为;作为和不作为;合法行为和违法行为;

*  某些行政行为和司法行为,如拨款、财产判决等。

2、事件。指与当事人的意思无关,能够引起民事法律关系发生、变更和消灭的客观现象。如人的出生、死亡、时间的经过、不可抗力等。

有的民事法律关系的产生、变更、消灭还需要两个以上的法律事实共同起作用。

第二节  民事主体   民事主体,是指在民事法律关系中独立享有民事权利和承担民事义务的公民和法人。  (一)公民(自然人)  1、公民的民事权利能力  公民的民事权利能力,是指法律赋予公民享有民事权利和承担民事义务的资格。 这种资格是自然人和法人能够从事民事活动,实际取得民事权利、承担民事义务的先决条件。因此,民事权利能力是任何民事主体所必须具有的前提条件;否则,不能成为民事主体。  (1)公民的民事权利能力开始于出生  (2)公民的民事权利能力终于死亡   死亡,在法律上有两种:一是自然死亡,一是宣告死亡。  自然死亡,亦称生理死亡,指公民生命绝对消灭。 

 宣告死亡,与自然死亡的法律后果相同

宣告失踪是指自然人离开自己的住所,下落不明满二年,经利害关系人向失踪人住所地或最后居住地的基层人民法院申请,公告期:3个月,由人民法院宣告其为失踪人的法律制度。

宣告失踪的法律后果

失踪人的配偶、父母、成年子女或者关系密切的其他亲属、朋友为失踪人的财产代管人。失踪人财产义务由财产代管人从失踪人的财产中以支付财产的方式来履行。被宣告失踪的人重新出现或者确知他的下落,经本人或者利害关系人的申请,人民法院应当撤销对他的失踪宣告。

宣告死亡是指自然人下落不明达到法定期限,通常情况下要求下落不明满四年,因意外事故下落不明满二年,(战争中下落不明的,下落不明的时间从战争结束之日,因意外事故下落不明的,从事故发生之时起起计算)如经有关机关证明不可能生还的,可不受满二年的限制。)经利害关系人申请,人民法院公告期一年或三个月,依法进行宣告死亡的法律制度。宣告死亡不以宣告失踪为必要条件

宣告死亡的法律后果

自然人宣告死亡应发生与自然死亡一样的效力,即主体资格消灭;婚姻关系解除;继承开始;清理债权债务等。

被宣告死亡的人重新出现或者确知他的下落,经本人或者利害关系人的申请,人民法院应当撤销对他的死亡宣告。死亡宣告被撤销后产生如下效力:

1、被宣告死亡的人的配偶未再婚的,婚姻关系自动恢复;有过再婚史的,不能自行恢复。

2、在死亡宣告期间,其子女被他人依法收养的仍然有效,但收养人和被收养人同意可以解除。

3、撤销死亡宣告后,本人可申请返还财产,但原物已经由第三人合法取得的,第三人可不予返还;但以继承法取得遗产的人,应当返还原物,原物不在的,应给予适当补偿。

3、公民的民事行为能力  公民的民事行为能力,是指公民能够以自己的行为参与民事法律关系,取得民事权利、承担民事义务的能力。   我国民法通则根据公民的不同年龄和智力状况,将公民的民事行为能力分为三种:  (1)完全民事行为能力  18周岁以上的公民,具有完全民事行为能力,可以独立进行民事活动,是完全民事行为能力人;16周岁以上不满18周岁的公民,以自己的劳动收入为主要生活来源的,视为完全民事行为能力人。如属受赠、或继承而得大量财产,不属劳动收入,仍不能为完全行为能力人。

 (2)限制民事行为能力  10周岁以上的未成年人是限制民事行为能力人,可以进行与他的年龄、智力相适应的民事活动,对“相适应”如何判断?(行为与本人生活的关联程度;行为的性质;行为涉及的财产数额等。纯获利益的民事法律行为不受此限,如受奖、接受赠与等。)其他民事活动由他的法定代理人代理,或者征得他的法定代理人的同意;不能完全辨认自己行为的精神病人是限制民事行为能力人,可以进行与他的精神健康状况相适应的民事活动,其他民事活动由他的法定代理人代理,或者征得他的法定代理人的同意。  (3)无民事行为能力  不满10周岁的未成年人和完全不能辨认自己行为的精神病人,是无民事行为能力人,由他的法定代理人代理进行民事活动。     4、监护制度  监护是监护人对无民事行为能力人或限制民事行为能力人的人身、财产及其他合法权益的监管和保护。  (1)未成年人的监护人   即对未成年人设立监护人。未成年人的监护人的设立又可以分为以下几种情况:   ①未成年人的父母是他们的监护人。   ②未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的,由有监护能力的祖父母、外祖父母、兄、姐,或者与未成年人关系密切的、愿意承担监护责任,又经未成年人的父、母的所在单位或未成年人住所地的居民委员会、村民委员会同意的其他亲属和朋友作为监护人。    ③若无上述法定监护人的,由未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门担任监护人。  (2)精神病人的监护人   即对精神病人设立的监护人。   从公民的民事行为能力的角度来看,精神病人可分为无民事行为能力或者限制民事行为能力的精神病人,但法律规定的担任监护人的顺序是相同的。担任监护人的顺序是:   ①配偶;父母;成年子女;   ②其他近亲属;   ③关系密切的、愿意承担监护责任,并经精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会同意的其他亲属和朋友。   ④若无上述法定监护人的,由精神病人的所在单位或者住所地居民委员会、村民委员会或者民政部门担任监护人。  (3)监护人的主要职责  ①保护被监护人的人身、财产等合法权益,并对其进行教育、监督;  ②代理被监护人进行民事活动和民事诉讼活动;  对被监护人给他人造成的损害承担民事责任。

(二)法人 1、法人的概念   法人是指具有民事权利能力和民事行为能力,依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。 

 不是所有的组织都是法人,组织必须具备一定的条件,才能取得法人资格。法人应当具备的条件: (1)依法成立   法人设立的目的、宗旨、组织程序、活动范围合乎法律的规定,且依照法律规定的程序成立 (2)有必要的财产或者经费;

(3)有自己的名称、组织机构和场所;

(4)能够独立承担民事责任。

2、法人的民事权利能力和行为能力   法人的民事权利能力,是指法人所享有民事权利和承担民事义务的资格。  法人的民事权利能力从法人成立时产生,到法人依法被撤销、解散、宣告破产或因其他原因终止时消灭。  

法人民事权利能力的主要特点(与自然人比较):

(1)始于法人成立,终于法人消灭;

2)法人不享有自然人主体的某些民事权利能力   如法人没有肖像权、

(3)法人的权利能力相互之间具有差异性。法人民事权利能力的内容是由法人成立的宗旨和业务范围决定的,并不是无限的或相同的。法人不得进行违背其宗旨和超越其业务范围的活动,在需要超出其原有的业务范围时,应通过法定程序变更。

  法人的民事行为能力,是指法人以自己的行为独立进行民事活动,取得民事权利并承担民事义务的资格。法人的民事行为能力具有以下特点

(1) 法人的民事行为能力和民事权利能力同时发生,同时消灭。

(2) 法人的民事行为能力的范围受其目的和经营范围的限制

(3) 法人的民事行为能力是由法人的机关或者代表实现

法人的主要行政负责人,是法人的法定代表人。(法人代表)他在其权限范围内所进行的活动,就是法人的行为,不需要任何其他授权,而法人的各个职能部门只按照代理权进行活动。  3、法人的种类   根据不同的标准,可以将法人分为不同的种类。根据是否以营利为目的,可将法人划分为企业法人和非企业法人两大类。    (1)企业法人   企业法人的特征是以生产经营为其活动内容,实行独立核算、自负盈亏,并向国家纳税的单位。主要包括:全民所有制企业法人、集体所有制企业法人、私营企业法人、中外合资经营企业法人、中外合作经营企业法人和外资企业法人等。  (2)非企业法人   非企业法人是指不直接从事生产和经营的非营利性社会组织。▲主要包括:机关法人、事业单位法人、社会团体法人等。

(二)非法人组织

法人组织是否为民事主体在民法学说和各国立法上有不同的观点,我国法律中确认其为民事主体,但只具有相对独立的民事主体地位,其在财产和责任上不具有完全的独立性。

1、个人合伙  个人合伙,是指两个或两个以上公民按照协议组成的经济联合体。(各自提供资金、实物、技术等,折成相应的份额入股合伙经营、共同劳动。  个人合伙的特征:   (1)合伙是按协议组成的联合体。两个或两个以上公民各自出资并签订合伙协议(口头或书面)办理工商登记,领取营业执照。   (2)合伙人须共同出资、共同经营。    (3)合伙人共享收益、共担风险,对于合伙经营产生的债务承担无限连带责任。  

5、个体工商户与农村承包经营户   个体工商户是指在法律允许的范围内,依法经核准登记,从事工商业个体经营的公民。   农村承包经营户,是指在法律允许的范围内,按照承包合同规定从事商品经营的农村集体经济组织的成员。   个体工商户、农村承包经营户对债务承担无限连带责任。

                        第三节 民事法律行为和代理

一、 民事法律行为  1、民事法律行为的概念和特征  民事法律行为,是指公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。  民事法律行为的特征:  (1)民事法律行为以意思表述为要素。  (2)民事法律行为是以发生一定的法律后果为目的  (3)民事法律行为是合法行为。

 2、民事法律行为的有效条件   根据我国民法通则的规定,民事法律行为的有效条件是:  (1)行为人具有相应的民事行为能力   对公民而言,完全民事行为能力人可以单独实施法律行为,但限制民事行为能力人只能进行与其年龄、智力相当的法律行为,无民事行为能力人则不能实施民事法律行为;对法人而言,其民事行为能力是和民事权利能力相一致的,法人的行为能力不能超出法律或章程规定的业务范围。所以法人实施民事法律行为,必须要在核准登记的生产经营和业务范围之内。除此而外,法人只有权从事为维持其存在所必需的法律行为。   (2)意思表示真实   意思表示是民事法律行为的核心要素。意思表示真实,即要求行为人的内心意愿为行为人自觉自愿而产生的,同时与其所表达的意思相一致。

 (3)不违反法律和社会公共利益  这里所说的法律,既包括国家颁布的各种法律、法规和各级政权机关发布的决议、命令、条例等行为规范,还包括国家现行政策。

任何一种民事法律行为,必须同时具备以上三个条件,才能有效,也才能产生相应的法律效力和法律后果。  3、民事法律行为的形式 民事法律行为的形式,是指行为人做出意思表示的方式。包括:  (1)口头形式  (2)书面形式   书面形式是指行为人采用合同书、信函、电报、传真等书面文字进行的意思表示。  (3)推定形式   推定形式是指行为人通过有目的、有意义的积极行为,使他人可以推断出其内心的意思。   如房屋租期届满后,出租人继续接受承租人交纳的房租,即可推断出双方已作出延长租期的意思表示。  (4)默示形式   默示形式是指行为人没有进行任何积极行为,而从他的沉默中认定他已作了某种意思表示。   4、民事行为的无效及其法律后果    (1)无效民事行为  无效民事行为,是指不具备我国民法通则规定的有效条件的各种民事行为。   对于这种民事行为,无论当事人的意愿如何,都是无效的,而且从行为开始时起就没有法律约束力。  无效民事行为的情形:  ①无民事行为能力人实施的 ;  ②限制民事行为能力人依法不能独立实施的;  ③一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危 ,使对方在违背真实意思的情况下所为的并损害国家利益的  ④恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益 的;  ⑤违反法律或者社会公共利益的;  ⑥以合法形式掩盖非法目的的。

无效民事行为的后果:不得履行或终止履行

凡未履行的民事行为不得再履行;正在履行的应停止履行;已经全部或部分履行的,当事人已经取得的财产,应根据不同情况进行处理: ②返还财产    即民事行为被确认为无效或者被撤销后,一方当事人因该行为取得的财产,应当返还给受损失的一方。 ③赔偿损失   即有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失,双方都有过错的,应当各自承担相应的责任。 ④ 追缴财产   即当事人双方恶意串通,实施民事行为损害国 家、集体或者第三者利益的,应当追缴双方取得的财产,收归国家、集体所有或者返还第三者。

 (2)可撤销的民事行为  可撤销的民事行为,是指意思表示有瑕疵,当事人可以请求人民法院或者仲裁结构予以撤销或变更的民事行为的民事行为。外观上具备民事法律行为的有效要件,而实质上意思表示有瑕疵,是只有当事人才可主张无效的民事行为。不是自始无效,而是经当事人请求,被撤销后才属于自始无效。所以是相对无效的民事行为。与无效民事行为的区别:二者发生的原因不同,二者的效力不同,确认二者无效的条件和程序不同  可撤销的民事行为的情形:  ①行为人对行为内容有重大误解的。   即行为人因对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等的错误认识,使行为的后果与自己的意思相悖,并造成较大损失的行为;  ②显失公平的民事行为。   即一方当事人利用优势或利用对方没有经验,致使双方的权利义务明显违反公平、等价有偿原则的行为;  ③一方以欺诈、胁迫手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情性下所为的民事行为。

 、代理 1、代理的概念和特征  代理,是指代理人在代理权限内以被代理人的名义实施民事法律行为,被代理人对代理人的行为承担民事责任的一种法律制度。根据《民法通则》规定,代理适用于公民、法人

代理的特征:  (1)代理行为具有法律意义的行为   即代理人的活动能够为被代理人与第三人之间引起一定的民事权利和民事义务关系的确立、变更或者终止。  (2)代理人以被代理人的名义进行代理活动  (3)代理人在代理权限范围内进行独立的意思表示  (4)代理行为产生的民事权利和义务直接由被代理人承担  2、代理权的产生(种类   由于代理权产生的原因不同,代理分为三类  (1)委托代理   委托代理是指代理人直接根据被代理人的委托授权而进行的代理。 

(2)法定代理   法定代理是指代理人根据法律的直接规定而产生的代理。它主要适用于被代理人为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的情况。  (3)指定代理   指定代理是指代理人根据人民法院或者有关机关的指定行为而产生的代理。

 3、代理权的终止 委托代理终止   有下列情形之一的委托代理终止  (1)代理期间届满或者代理事务完成  (2)被代理人取消委托或者代理人辞去委托  (3)代理人死亡被代理人丧失民事行为能力(主要指自然人)。

 (4)作为被代理人或者代理人的法人终止。

 法定代理或者指定代理终止:

 (1)被代理人取得或者恢复民事行为能力;  (2)被代理人或者代理人死亡;  (3)代理人丧失民事行为能力;  (4)指定代理的人民法院或者指定单位取消指定;  (5)由其他原因引起的被代理人和代理人之间的监护关系消灭。

4、代理权的滥用和无权代理行为(代理权不合法使用的情况)

代理权的滥用是指代理人利用享有代理权的方便条件去损害被代理人的利益的行为。有三种情形:(1)对己代理 指代理人以被代理人的名义与自己实施法律行为

(2)双方代理 指代理人同时代理双方为同一法律行为

(3)代理人与第三人恶意串通 是代理人与第三人为民事行为时串通损害被代理人利益的行为。

以上行为产生的法律责任,由代理人承担。

无权代理是指行为人没有代理权而以他人的名义所实施的代理。

无权代理发生的原因主要有以下三种:

1、 行为人自始就没有代理权

2、 行为人所为的代理行为超越代理权

3、 代理权终止以后的行为

无权代理行为发生以后,所谓被代理人享有两项权力:

追认权

拒绝权

第三人享有:崔告权

撤回权

本人知道他人以本人的名义进行法律行为而不作意思表示的,视为默认。

第三人行使崔告权而被代理人没有答复的,视为拒绝。(法律不要求被代理人进行答复,不答复视为拒绝。          

节 民事权利  一、财产所有权

(一)财产所有权的概念和内容

 财产所有权的概念财产所有权是指所有人依法对自己的财产享有占有、使用、收益和处分的权利。

 财产所有权的内容包括对物的占有、使用、收益和处分   1 、占有权

占有权是指财产所有人对其财产的实际控制和支配的权利。

2 、使用权

使用权是指按照财产的性能和用途对其加以利用的权利。

3 、收益权

收益权是指在财产上获得经济利益的权利。

收益在法律上也称为孳息,孳息可分为天然孳息和法定孳息。

天然孳息就是物依自然规律产生的收益,如果树结的果实,母牛所生的仔牛等。法定孳息就是依据民事法律关系产生的收益,如在银行存款所得的利息,出租人收取的租金等。

4 、处分权

处分权是指在法律许可的范围内对财产进行处置的权利。

处分权是财产所有权的核心,是所有人最基本的权利。处分权通常情况下由所有人行使

(二) 财产所有权的取得和消灭  财产所有权的取得方式可以分为:原始取得和继受取得  1、 原始取得(最初取得)是指财产所有权第一次产生或者不依原所有人的意思而根据法律的规直接取得所有权。

原始取得的主要方式有:

生产和扩大再生产、

没收

孳息

无主财产收归国家或集体所有等。  2、 继受取得(传来取得)是指依据所有人的权利和意思,基于某种某种法律行为或法律事件从原所有人那里取得财产的所有权,它是最常见的所有权取得方式。主要包括以下几种形式:

转让财产 如买卖、赠与、互易 接受继承、遗赠

财产所有权消灭是指由于某项法律事实的出现,而使财产所有人丧失了所有权  导致财产所有权消灭的法律事实主要有:  转让所有权  抛弃所有权  所有权客体的消灭  司法机关根据法律程序,强制所有人转移所有权。

 (三)财产所有权的种类 财产所有权包括:   国家财产所有权、集体财产所有权、公民个人财产所有权、私营经济财产所有权   )财产共有权   财产共有权,是指两个或两个以上的权利主体对同一项财产共同享有所有权。 其中每一个权利主体称为财产共有人,权利客体称为共有财产或者共有物。   共有的种类   共有可以采用按份共有和共同共有两种形式。  (1)按份共有,是指两个或两个以上的公民或者法人对同一项财产按照份额享有权利和承担义务的共有。 (2)共同共有,是指两个或两个以上的公民或者法人基于某种共同关系,共同享有同一项财产的所有权,也可以说,它是不分份额的共有。

按份共有人在将自己的份额分出或转让时,不得损害其他共有人的利益,其他共有人在同等条件下,有优先购买的权利。共同共有人不得擅自处分共有财产,在出卖自己分得的共同财产时,如果出卖的财产与其他原有人分得的财产属于一个整体或者配套使用,其他原有人主张优先购买权的,应当予以支持。 

                                         二、债权  (一)债的概念   债是指按照合同的约定或者依照法律的规定,在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。

债的要素(民事法律关系的构成要素):主体、客体、内容。

(二)债的发生根据   民法通则规定,债的发生根据主要有:  (1)因为合同而产  (2)因为侵权行为而产生  侵权行为是指非法侵害他人的人身权或财产权的行为。因侵权行为在侵害人和受害人之间会产生损害赔偿的债权债务关系,所以它也是债的发生根据。

 (3) 因为不当得利而产   不当得利是指没有法律或者合同的根据,使他人受损失而自己获得利益。没有合法根据,取得不当利益,造成他人损失的,应当将取得的不当利益返还受损失的人。。     

不当得利的构成包括以下四个方面:一方有受益;他方受损失;一方受益与他方损失之间有因果关系;利益的取得无合法依据。彩票中奖是偶然所得,是合法收入。要上税。  

(4) 因为无因管理而产   无因管理是指没有法定的或者约定的义务,为避免他人利益受损失,自愿为他人管理事务或财物的行为。

无因管理的成立有三个条件:管理他人事务(将危急病人送进医院,邻居房屋长期无人居住,为避免倒塌,雇人修缮房);有为他人利益而管理的意思,这是区分无因管理与侵权行为的主要依据,如果纯粹是为自己的利益管理他人的事务,不能构成无因管理没有法定或约定的义务无因管理发生后,管理人与受益人之间产生债权债务关系,管理人有请求受益人给付报酬及偿付为管理其事务支出的必要费用的权利。 

(三)债的担保  1、债的担保的概念    是指督促债务人履行债务,保障债权人的债权得以实现的法律手段。债的担保也称合同的担保,就为了保证合同的履行而采取的一定的措施。  债的担保的方式   (1)保证  保证是指保证人债权担保债务人履行债务,当债务人不履行债务时,保证人代为履行债务或承担责任的担保方式

保证人的地位可以通过两种方式确认:1 与债权人签订合同  2在主合同里约定保证条款,由保证人签字认可。若主合同发生变更,必须通知保证人,由保证人认可。保证必须以书面约定为凭。

我国的担保法规定:1国家机关、以公益事业为目的的事业单位不能作为保证人。企业内部组织不能承担保证责任。2保证人可以保证债务的一部分或全部。如果事先无约定,视为保证全部。3保证人有两个时,他们共同保证,负连带责任,另有约定的除外。4保证人承担保证责任后,取得债权人资格,对债务人有追索的权利。

保证的责任形式:一般责任

连带责任

若当事人事先无约定,视为连带责任。

(2)抵押  抵押是指债务人用自己或者第三人的财产(经过第三人同意)作为抵押物向债权人保证履行合同义务的担保方式。  债务人不履行债务时,债权人有权抵押物折价抵债或者拍卖变卖抵押物的价款优先得到偿还。

抵押不转移财产的占有权(抵押物仍归债务人占有和使用、收益、处分,处分时应通知抵押权人。因此抵押权只能以登记或注册的方式公示)

现实中存在的问题:重复抵押。

 (3)质押  质押是指债务人或第三人将其财产或财产权利移交债权人占有作为债权担保,债务人不履行债务时,债权人有权依法以其所占有的财产或权利的价值得到偿还。

转移占有的财产或财产权利为质物,提供质物的债务人或第三人为出质人,债权人为质权人。债务人不履行债务时,债权人有权以质物折价或以、变卖质物的价款优先受偿。我国《担保法》规定 质押包括动产质押和权利质押两种。不动产不能用来质押,这是质押与抵押的一个重要区别。另一个区别是质押转移财产的占有质权人直接占有质物或占有权利证书和有关证书,在质押期间,质权人和出质人均不能对质物进行利用,孳息质权人收取(有约定的除外)。    因为质押转移财产的占有,因此质押比抵押更为可靠。   (4)留置  留置是指在包管合同、运输合同、加工承揽合同中的债权人,按合同的规定占有债务人的动产,债务人按合同的约定限期履行债务的债权人有权对已经占有的对方财产采取的扣留处置措施。扣留期限届满,对方当事人仍不履行合同义务时,留置人有权依法变卖扣留的财产,并从价款中优先得到偿还。

留置的先决条件,权利人先行占有义务人的财产。

留置权的标的物限于动产,而不包括不动产和权利。

(4) 定金  定金是指为确保债务履行,当事人约定一方向对方支付一定数量货币(定金的数额由当事人约定,但不得超过合同标的额的20%)作为担保担保方式  给付定金的一方履行债务后,定金应当抵作价款或者收回。  给付定金一方不履行债务的,无权请求返还定金。   接受定金一方不履行合同的,应当双倍返还定金。

 (四)债的消灭

  某种法律事实的出现而使债权关系客观上不复存在。    债可因下列法律事实的出现而消灭:  1、履行   债务人全面正确地履行了债务,使债权人的权利已经实现,债权关系自然消灭。  2、抵销   双方当事人相互负有已期限的债务,该债务的标的物种类、品质相同,任何一方可以将自己的债务按照对等数额与对方的债务抵消。  3、提存   因债权人的原因(地址不详、无正当理由拒绝受领等)使债务人难以履行债务债务人经过一定程序将其标的物提交有关机关(公证处、法院)债权债务关系终止。提存期间的提物的毁损灭失风险发生转移,由债权人承担,提存物的包管费用以及其他费用由债权人承担。  4、混同   同一项债的债权人和债务人合为一人时,债权关系即不存在。 5、免除   债权人自愿放弃债权,从而解除债务人的债务,使债权关系终止。是一种无偿行为。  6、其他原因   如当事人死亡、法人破产等。  三、人身权  人身权是与其人身不可分离(生命、身份延续不可分离而无直接财产内容的民事权利。

人身权的种类   人身权可以分为人格权和身份权两种。  1、人格权  人格权是指法律上享有民事主体资格所应具备的权利。主要包括:生命权、健康权、姓名权、名称权、肖像权、名誉权、荣誉权、自由权。  2、身份权  身份权是指民事主体因某一特定的身份而产生的权利。主要包括:(1)知识产权中的人身权。如发表权——决定作品是否公之于众的权利。署名权——表明作者身份,在作品上署名的权利(2)监护权。如父母有扶养教育未成年子女,管理他们的财产的权利(3)亲属权 具体内容在我国《婚姻法》中有明确的规定。 法律保护权利主体的人身权,侵犯人身权的行为,要承担民事责任。构成犯罪的,要追究刑事责任。

节 合同法

一、合同的概念及特征与合同法的基本原则

(一) 合同的概念及特征

狭义的合同则仅指民法上的民事合同,即民事主体设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。我国合同法采用了狭义的“合同”概念。

合同作为法律事实的一种,与其他法律行为相比,具有以下法律特征:

1. 同是平等主体之间的协议。即订立协议的当事人的法律地位平等。不属于平等主体之间订立的协议,不由合同法调整。

2. 合同是双方或多方的民事法律行为。合同的成立,必须有两个或两个以上的当事人。单方的债务免除、单方允诺都不是合同行为。

3. 合同是一种合意,即合同必须有双方或多方当事人意思表示的一致才能成立。当事人达成了一致的协议

4. 合同是以设立、变更和终止民事权利义务关系为基本内容或目的的协议。

合同法的基本原则

1、合同当事人法律地位平等原则   一方都不享有特权,不得把自己的意志强加给对方当事人。 2、合同当事人自愿原则   当事人依法享有自愿订立合同的权利(是否订立、与谁订立、内容和形式如何),任何单位和个人不得非法干预 3、公平原则   双方的权利义务公平合理、有关风险、负担合理分摊 4、诚实信用原则  当事人要以善意的方式履行义务,不滥用权利、规避法律或合同规定的义务。 5、合法原则  遵守法律和公共秩序

合同法的基本原则与民法的基本原则有类似的地方。   二、合同的订立 (一)合同订立的程序(步骤)

1、要约 要约是希望和他人订立合同的意思表示,又称为订约提议报价、发盘或发价。发出要约的当事人称为“要约人”,要约指向的当事人称为“受要约人”“要约相对人”。一项订立合同的建议要为一个“要约”

要约取得法律效力,必须具备以下条件:

(1)要约应有明确的订立合同的意图

(2)要约必须向特定的相对人发出。

要约与要约邀请是有区别的。要约,是以订立合同为目的具有法律意义的意思表示,一经发出就产生一定的法律效果。要约邀请,是一方当事人邀请另一方当事人向自己发出订立合同的要约的意思表示,是当事人订立合同的一种预备行为,并不产生任何法律效果。在发出要约邀请后,邀请人可以撤回邀请,而且一般也不承担法律责任。

(3) 要约的内容必须具体确定。内容明确,不能含糊不清,使受要约人能理解要约人的真实含义。

(4) 要约必须送达受要约人。

要约到达受要约人时生效

一个要约符合以上条件,就在要约人和受要约人之间产生一定的效力。要约的效力在于要约发出后,即对要约人和产生一定的拘束力(对受要约人不产生任何法律义务),非依法律规定或受要约人的同意,要约人不得变更、撤消要约的内容。在要约有效期内一项要约一经被要约人承诺,合同即告成立。(要约人负有与接受要约的对方订立合同的义务,有效期限内要约人不得随便反悔)

要约可以撤回,但撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或与要约同时到达受要约人。

2、承诺 承诺是受要约人同意要约的意思表示,也称为接受提议或接盘。承诺产生法律效力必须具备如下条件:

(1) 承诺要由受要约人来作出

(2)承诺应当在要约确定的期限内到达要约人  承诺是对要约的答复。承诺的期限通常是在要约中规定的。我国合同法要求承诺应当在要约确定的期限内到达要约人,而在判定承诺迟延方面,不是以到达迟延为标准,而以超过承诺期限发出承诺为标准。

 (3) 承诺的内容应当与要约的内容一致。合同法规定,受要约人对要约的内容作出实质性变更的,为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法的变更,是对要约内容的实质性变更。承诺对要约的内容作出非实质性变更的,除要约人及时表示反对或者要约表明承诺不得对要约的内容作出任何变更的以外,该承诺仍为有效。

 (4) 承诺的方式必须符合规定。承诺应当以明示的方式作出,即以通知的方式作出,书面通知对方,但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的,可以用行为表示承诺。

若符合以上条件,承诺到达受要约人时生效。

合同生效与合同成立不一样。合同的成立,是指订约双方就合同的主要内容形成了合意,建立了合同法律关系。合同的生效,是指已经成立的合同在当事人之间产生了一定的法律拘束力。

(二) 合同的形式和内容

合同的形式,是合同当事人内在意思的外在表现形式,是合同内容的载体和外部表现。合同法规定,当事人订立合同可以采取书面形式、口头形式和其他形式。

合同的内容,也称合同的主要条款,它们是确定合同双方当事人权利义务关系的根本依据,也是判断合同是否有效的客观标准。由于合同各式各样,其性质、种类不同,合同的具体条款也不一样。概括起来,一般包括以下条款

(1) 当事人的名称或者姓名和住所 (2)标的(主体的权利义务所指向的对象)

(3)数量  注意应标明单位 (4)质量  (5)价款或者报酬 (6)履行期限、地点和方式 (7)违约责任(民法中的财产责任) 如支付违约金  定金  赔偿损失 (8)解决争议的方法   和解   调解                 仲裁     诉讼

三、合同的效力 我国合同法》中,在合同的效力问题上,规定有以下四种情况: 1、有效合同 有效合同条件: (1)行为人具有相应的民事行为能力; (2)意思表示真实; (3)不违反法律或者社会公共利益。此外,还应具备

4)合同内容明确和可能。合同内容明确,是指当事人权利义务确定。合同当事人的权利和义务都是由合同的内容规定的,只有合同内容确定,当事人的义务才能确定,合同的法律效力才能产生。合同内容的可能,又称标的可能,是指合同所规定的特定事项在客观上能够实现。以客观上不能实现的事项作为合同内容称为标的不能。标的不能,合同不发生法律效力。

(5) 具备法律所要求的形式 依法成立的合同,自成立时生效,受国家法律保护。

2、无效合同 无效合同即不具有法律约束力和不发生履行效力的合同。建立无效合同制度的根本目的,是为了保护国家和社会的公共利益。合同由当事人自愿订立,但不得危害国家和社会公共利益,如果危害国家和社会公共利益,国家就要主动干预。合同法规定,有下列情形之一的,合同无效:

1)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益;(2)恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益;(3)以合法形式掩盖非法目的;(4)损害社会公共利益;(5)违反法律、行政法规的强制性规定。

合同无效分为整个合同无效和部分合同无效。合同部分无效的,不影响其他部分的效力,其他部分仍然有效。无效合同自始没有法律约束力。合同无效,不影响合同中独立存在的有关解决争议方法条款的效力。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失。

3、可撤销合同

合同法规定,下列合同可以变更或者撤销:(1)因重大误解订立的合同;(2)在订立合同时显失公平的(3)一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立的合同。

合同的无效或撤销,由人民法院或仲裁机构确认

对合同无效或可撤销的处理  (1)无效的合同及被撤销的合同自始没有法律效力。(2返还财产 合同无效或者被撤销后,因该合同取得的财产,应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿。(3)赔偿损失 有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失;双方都有过错的,应当各自承担相应的责任。(4)追缴非法所得财产 当事人恶意串通,损害国家利益的,因此而取得的财产收归国家所有

4、合同效力待定 

订立的合同还有另一种情况,即某些方面不符合生效的要件,但并不属于无效合同或可撤销合同,这种情况,不宜随便宣布无效,应当采取补救的办法,有条件的尽量促使其成就。主要有以下几种情况:

1)主体有问题

限制民事行为能力人订立的合同行为人没有代理权超越代理权在代理权终止后还以被代理人名义订立合同产生这些情况时,相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认,未经被代理人追认,对被代理人不发生效力,而由行为人承担责任。

2)客体有问题

客体有问题,主要是指无处分权的人处分他人财产,或者未经其他共有人同意处分共有财产。如果经权利人追认或者无处分权人订立合同后取得处分权的,该合同有效。否则无效。合同无效后,第三人基于善意取得的财产,适用善意取得制度。

四、合同的履行 合同的履行,是合同当事人按照合同的规定,各自承担自己的义务。 为了合同能够得到很好履行,合同法对合同的履行问题专门作了规定。履行合同应当遵守以下原则:全面履行原则;诚实信用原则;公平合理促使履行原则;不得擅自变更原则。

1合同履行中的抗辩权

所谓抗辩权,就是指在双务合同中,一方当事人有依法对抗对方要求或否认对方权利主张的权利。合同法规定了同时履行抗辩权、不安抗辩权。

同时履行抗辩权

同时履行抗辩权,是指在双务合同中,当事人互负债务,没有先后履行顺序的,一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时有权拒绝其相应的履行要求。例如,合同约定在什么时间同时交货和支付价款。如果一方没在这个时间交货,相对方有权拒绝对方要其支付价款的要求,这样可以防止付款后收不到货。

后履行抗辩权

指在双务合同中,当事人互负债务,有先后履行顺序的,先履行一方未履行的,后履行一方有权拒绝其履行要求;先履行一方履行债务不符合约定的,后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。

不安抗辩权

不安抗辩权,又称先履行抗辩权,指双务合同成立后,应当先履行债务的当事人有证据证明对方不能履行义务,或者有不能履行合同义务的可能时,在对方没有履行或者提供担保之前,有权中止履行合同义务。(对方履行能力明显降低,有不能履行债务的现实危险,如经营状况严重恶化,转移财产、抽逃资金以逃避债务;丧失商业信誉等情形)当事人互负债务,合同约定有先后履行顺序的,先履行债务的当事人应当先履行。但是,如果应当先履行债务的当事人,有确切证据证明对方有丧失或者可能丧失履行债务能力的情形时,可以中止履行。  

 

2合同的保全

是指法律为了防止因债务人的财产不当减少而给债权人的债权带来危害,允许债权人为保全其债权的实现而采取的法律措施。保全措施包括代位权和撤销权两种。

代位权

是指因债务人怠于行使其到期债权,对债权人造成损害的,债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权

撤销权

是指因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产,对债权人造成损害的,或者债务人以明显不合理的低价转让财产,对债权人造成损害的,并且受让人知道该情形的,债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为

五、合同的变更、转让和终止 (一)合同的变更    指合同内容的变更

合同的变更是在合同成立之后,尚未履行完毕之前,就合同的内容达成的补充和修改协议。

双方当事人协商一致,可以变更合同。非经协商程序,任何一方当事人不得擅自变更。法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记手续的,手续齐备方可变更。

(二)合同的转让 合同的转让是指合同主体的变更,是当事人一方依法将合同的权利、义务全部或者部分转让给第三人。可以是一方主体的变更,也可以是双方主体的变更。

债务的转让与债权的转让:

债权人转让权利无须债务人同意,但为了便于债务人履行合同,合同法规定,债权人转让债权的,应当通知债务人,未经通知,该转让对债务人不发生效力。 债务人将债务全部或部分转移给第三人的,应当经债权人同意。因为债务的转移可能损害债权人债权的实现。

(三)合同权利义务的终止 有下列情形之一的,合同的权利义务终止: 1、债务已经按照约定履行  合同目的实现 2、合同解除   

3、债务相互抵销 4、债务人依法将标的物提存

5、债人免除债务;即债权人放弃债权 6、债权债务同归于一人;即债的混同

7、法律规定或者当事人约定终止的其他情形。

节 民事责任和诉讼时效    一、民事责任的概念和特征

民事责任,是指民事主体对自己在民事活动中违反民事法律规范的行为所应承担的法律后果。

民事责任除具有法律责任的强制性和约束性的一般特点外,还具有自己的特征:

1.民事责任是违反因为行为人违反民事义务而承担的法律责任

2.民事责任主要是财产责任

3.民事责任是对违法行为人的一种制裁

二、民事责任的分类

根据民事违法行为所侵害的权利的不同,民事责任主要可以分为违约责任与侵权责任。

(一)违约责任 违反合同的民事责任,亦称违约责任,是指合同当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定条件而应当承担的法律责任。  根据民法通则规定,违反合同承担民事责任的形式主要有以下几种: (1)继续履行合同(2)采取补救措施(3)支付违约金(4)赔偿损失 (二) 侵权的民事责任

  侵权责任是指侵犯债权之外的其他权利而应承担的民事责任。

1.   一般侵权责任

    民事立法中规定了一般侵权行为的构成要件: 

1损害事实的发生

2致害行为的违法性 

3违法行为与损害后果之间的因果关系

4主观过错

主观过错是指行为人在实施违法的加害行为时,对行为将导致的后果所持的一种心理状态。过错分为故意和过失。

一般侵权行为在下列情况下可以免除民事责任:依法执行任务,正当防卫、紧急避险、自助行为、受害人同意、(指献人体器官)不可抗力、意外事件、受害人过错、第三人行为。

(二)特殊侵权责任

特殊侵权责任是指在某些领域或行业内,对造成损害的行为不再强调行为人主观的过错,而仅以损害后果是由行为造成的实施确定民事责任归属的法律原则。又称无过错原则。

   我国民法通则规定的特殊侵权责任有:

1.  国家机关或工作人员因执行职务致人损害的民事责任

2.  产品质量不合格致人损害的民事责任

3.  从事高度危险作业致人损害的民事责任

4.  环境污染致人损害的民事责任

5.建筑物和地面施工致人损害的民事责任

6.建筑物致人损害

7.动物致人损害的民事责任

 8.被监护人致人损害的民事责任

四、承担民事责任的形式

承担民事责任的方式,是指违反民事法律规范,依法应负民事责人的行为人承担民事责任的具体方法或形式。依据《民法通则》的规定,承担民事责任的方式主要有:

1.停止侵害2.排除妨碍3.消除危险4.返还财产5.恢复原状6.修理、重做、更换

7.赔偿损失8.支付违约金9.消除影响、恢复名誉10.赔礼道歉

上述承担民事责任的方式,可以单独适用,也可以合并适用。而且不排除同时适用其他法律制裁。

   诉讼时效

一、诉讼时效的概念

《民法通则》规定,诉讼时效是指权利人经过法定期限不行使自己的权利,依法律规定其胜诉权便归于消灭的时效制度。

二、诉讼时效的种类

诉讼时效根据其时间的长短及适用范围,可以分为一般诉讼时效和特殊诉讼时效两大类。

(一) 一般诉讼的时效

一般诉讼时效又称普通诉讼时效,是指在一般情况下普遍使用的诉讼时效。凡是没有特殊时效规定的民事法律关系,都使用一般诉讼时效的规定。

《民法通则》第135条规定:“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为2年。法律另有规定的除外。”诉讼时效期间从权利人知道或者应当知道权利被侵害时计算。

(二)特殊诉讼时效

   特殊诉讼时效是指民法通则特别规定的短期时效和各种单行法规规定的时效期限。特殊诉讼时效优先于一般诉讼时效。   《民法通则》规定,下列诉讼时效期间为一年:

身体受到伤害要求赔偿的;出售质量不合格商品未声明的;延付或拒付租金的;寄存财物被丢失或损毁的。

三、诉讼时效的开始、中止、中断和延长

   (一)诉讼时效的开始

《民法通则》137条规定:“诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时开始计算。但是,从权利被侵害之日起超过20年的人民法院不予保护。” 即一般诉讼时效与特别诉讼时效的开始从被侵权人知道或者应当知道权利被侵害计算。最长诉讼时效从权利被侵害之日起计算。

(二)诉讼时效的中止

我国民法通则规定,在诉讼时效期间的最后6个月内,因不可抗力或者其他障碍不能行使请求权的,诉讼时效中止。从中止诉讼时效的原因消除后,时效期间继续计算。

也就是说,中止前已经进行的时效期间有效,中止时效的法定事由消除后,继续以前计算的诉讼时效期间至届满为止。

(三)诉讼时效的中断

诉讼时效的中断是指在诉讼时效进行中,由于发生法定事由使以前经过的时效期间归于无效。时效期间从中断之时起,重新计算。法定事由包括三种情况

提起诉讼,

当事人一方提出要求

义务人同意履行义务这。

(四)诉讼时效的延长

诉讼时效的延长是指因有特殊情况,权利人不可能按诉讼时效行使权利的,人民法院可以适当延长诉讼时效期间。这是一项保护当事人的措施。

            第六章 婚姻法和继承法 

                  第一节 婚姻法

 一、婚姻法概述

(一) 婚姻法的概念

  婚姻法是调整婚姻家庭关系的法律规范的总称。

婚姻法调整的对象是婚姻家庭方面的人身关系和由此而引起的财产关系。

(二)婚姻法的基本原则

 1、婚姻自由原则

  婚姻自由是指男女双方有权依照法律的规定,自主决定婚姻问题,不受任何人的强迫制或干涉。

  

 2、一夫一妻原则

    我国婚姻法禁止重婚。所谓重婚,是指有配偶与他人结婚,或明知他人有配偶而与之结婚的行为。重婚在法律上不仅无效,当事人还要受到法律制裁。

 3、男女平等原则

它是指男女双方在婚姻家庭方面享有平等的权利,履行平等的义务。  

 4、保护妇女、儿童和老人的合法权益原则

 

 5、实行计划生育原则

  

二、结婚

(一)结婚的条件

 

1、结婚的必备条件

 (1)男女双方完全自愿

 (2)达到法定结婚年龄

 我国婚姻法规定,结婚年龄男不得早于22周岁,女不得早于20周岁。低于法定婚龄的不得结婚。 

(3)结婚必须符合一夫一妻制

(4)保护妇女、儿童、老人的合法权益

(5)必须符合计划生育原则

(6) 禁止家庭暴力,禁止虐待、遗弃家庭成员

  2、结婚的禁止条件

 (1)直系血亲和三代以内的旁系血亲,禁止结婚

 

 (2)患有医学上认为不应当结婚的疾病,禁止结婚

  

 (二) 结婚的程序

 1、结婚登记是建立婚姻关系的唯一法定程序

   

 2、结婚登记机关

  结婚登记机关,在城市是街道办事处或市辖区、不设区的市人民政府的民政部门,在农村是乡、民族乡、镇的人民政府。

 3、结婚登记的程序

  结婚登记的程序大致分为申请、申明和登记三个步骤。

 

  

 三、家庭关系

  家庭关系包括夫妻关系、父母与子女的关系及其他家庭成员之间的关系。

(一)夫妻关系是家庭关系的基础和核心。

  夫妻关系包括夫妻人身关系和夫妻财产关系两个方面的内容。

 (1)夫妻人身关系

    具体包括:

夫妻双方都有各用自己姓名的权利;

双方都有参加生产、工作、学习和社会活动的自由,一方不得对他方加以限制和干涉;

双方都有实行计划生育的义务。

 (2)夫妻财产关系

  夫妻财产方面的权利义务包括:

 ①夫妻对共同财产享有平等的所有权 

  夫妻在婚姻关系存续期间所得的财产,归夫妻共同所有,双方另有约定的除外;夫妻对共同所有的财产,有平等的处理权。  

  ②夫妻有相互扶养的义务

  一方不履行扶养义务时,需要扶养的一方,有要求对方付给扶养费的权利。

 ③夫妻有相互继承遗产的权利。

 (二)父母与子女关系

 

 父母对子女有抚养教育的义务和管教和保护未成年子女的权利和义务,在未成年子女对国家、集体或他人造成损害时,父母应承担民事赔偿责任。

 子女对父母有赡养扶助的义务

 

 (三)其他家庭成员间的关系

 

 四、离婚

   (一)离婚的处理原则

   1、保障离婚自由

2、 反对轻率离婚

 (二)离婚的程序

  

1、离婚登记(协议离婚)

  

2、离婚诉讼

 

3、有关离婚的特别规定

  现役军人的配偶要求离婚,须得军人同意,但军人一方有重大过错的除外。

女方在怀孕期间、分娩后一年内或中止妊娠后六个月内,男方不得提出离婚。女方提出离婚的,或人民法院认为确有必要受理男方离婚请求的,不在此限。

(三) 离婚后的子女抚养、探视和财产处理

 1、离婚后子女的抚养教育

基于血缘而产生的父母子女关系,不因父母离婚而消除,父母子女间的权利和义务仍然存在。

  离婚后,父母对子女仍有抚养和教育的权利和义务。一方抚养子女,另一方应负担必要的生活费和教育费的一部或全部,负担费用的多少和期限的长短,由双方协议,协议不成时,由人民法院判决。 

 2、探视

修订后的婚姻法增加了探视权的规定。离婚后,不直接抚养子女的父或母,有探望子女的权利,另一方有协助的义务。

 3、离婚后的财产处理

  离婚时夫妻的共同财产由双方协议处理;协议不成时,由人民法院根据财产的具体情况,按照照顾女方和子女权益的原则判决。  离婚时,原为夫妻共同生活所负的债务,应当共同偿还。

第二节 继承法

 

继承法是我国民法的重要组成部分,是调整财产继承关系的法律。

一、继承法的概念和基本原则

1.继承法的概念

继承:公民死亡后, 其遗留的个人合法财产依法律的直接规定或依其生前所立的有效遗嘱,无偿转移给其近亲属所有的一种法律制度。

继承发生的原因是公民的死亡;继承人的范围仅限于被继承人的近亲属作为继承的客体是公民个人死亡时遗留的个人合法财产。

继承法是调整财产继承关系的法律规范的总称。

 2、继承法的基本原则

(1) 保护公民私有财产继承权的原则    

(2) 继承权男女平等原则     

(3) 养老育幼的原则          

(4)     互谅互让、和睦团结的原则

二、遗产和继承权

 1、遗产概念

  遗产是指公民死亡时遗留的个人合法财产。

 2、遗产范围

遗产的范围包括:  公民的合法收入;公民的房屋、储蓄和生活用品;公民的林木、牲畜和家禽;公民的文物、图书资料;法律允许公民所有的生产资料;公民的著作权、专利权中的财产权利;公民的其他合法财产,有债权(继承人有权要求债务人偿还债务);有价证券(国库券、股票、汇票、提单、抵押单);其他物权中可以继承的权利(如:我国《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第48条规定“依照本条例的规定取得土地使用权的个人,其土地使用权可以继承。

 3、继承的开始

  继承从被继承人死亡(自然死亡和因失踪被宣告死亡)时开始。

  在继承开始后,继承人如果没有任何表示,即视为接受遗产。

放弃继承权只能以明示的方式,如以书面声明或口头明确表示意思。

 4、继承权的丧失

  继承权的丧失是指继承人违反法律规定,实施了某些与继承有关的违法犯罪行为被取消继承权。

继承人有下列行为之一的,丧失继承权:

 (1)故意杀害被继承人的。继承人故意杀害被继承人,丧失继承权;而过失致被继承人死亡的,不丧失继承权。 

 (2)为争夺遗产而杀害其他继承人的。如果不是出于争夺遗产而杀害其他继承人的,不丧失继承权。

 (3)遗弃被继承人的,或者虐待被继承人情节严重的。如继承人有抚养义务而对没有生活来源或无法独立生活的被继承人拒绝抚养、遗弃不管,或是对被继承人有折磨、摧残的行为。

 (4)伪造、篡改或者销毁遗嘱,情节严重的。

我国的财产继承有两种方式:法定继承和遗嘱继承

三、法定继承

法定继承的概念。法定继承也叫无遗嘱继承,是指按直接照法律规定的继承人的范围、继承顺序、遗产分配原则转移遗产所有权的一种继承方式。

它是在被继承人生前没有立下遗嘱的情况下采用的一种继承方式,是法律对被继承人意志的一种推定。

1、法定继承的条件  根据我国继承法的有关规定,有下列情形之一的,可适用法定继承:被继承人生前没有立遗嘱和遗赠的;遗嘱继承人放弃继承或者受遗嘱人放弃受遗赠的;遗嘱继承人丧失继承权的;遗嘱继承人,受遗赠人先于遗嘱人死亡的;遗嘱无效部分所涉及的遗产;遗嘱未加处分的遗产。

2.法定继承人的范围顺序

我国继承法确定的法定继承人有被继承人的配偶、子女、父母、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母,和对公婆和岳父母尽了主要赡养义务的丧偶儿媳和丧偶女婿。若遗产没有法定继承人,遗产收归国有。

法定继承的顺序,是指法定继承人继承遗产的先后次序。被继承人死亡后,并非所有的法定继承人都可以同时继承遗产,而是要按照法律所规定的先后顺序,依次继承。我国《继承法》第10条把法定继承人分为两个顺序加以规定:

配偶、子女、父母为第一顺序继承人。同时,婚姻法把对公、婆或岳父母尽了赡养义务的丧偶儿媳、女婿,也列为第一顺序继承人。

兄弟姐妹、祖父母、外祖父母为第二顺序继承人(注意不包括孙子孙女)。继承开始后,由第一顺序继承人继承,只有在第一顺序继承人全部放弃或丧失继承权时,或没有第一顺序继承人时,第二顺序继承人才能继承。同一顺序的继承人,继承遗产时,没有先后顺序之分,有平等的继承权

3.代位继承

代位继承是指被继承人的子女先于被继承人死亡时,被继承人的晚辈直系血亲代其继承遗产的一种继承方式。

四、遗嘱继承

遗嘱继承。遗嘱继承又称为“指定继承” ,是与法定继承相对的应的一种继承方式,是指在被继承人死亡后,按照其生前所立遗嘱内容转移其遗产的法律制度。

遗嘱有效条件

在我国,遗嘱必须符合继承法规定的有效条件,才具有法律效力。

(1)立遗嘱人在设立遗嘱时必须具有完全民事行为能力。只有如此,他才能准确表达自己的意志。

(2)遗嘱必须是立遗嘱人的真实意思表示。受胁迫,受欺骗,伪造的遗嘱无效。

(3)遗嘱的内容必须符合法律和社会道德。必须保留缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人的份额。

(4)遗嘱必须具备一定的形式。在我国,一般有自书遗嘱、代书遗嘱口头遗嘱、录音遗嘱、公证遗嘱五种形式。公证遗嘱,是遗嘱人到国家公证机关办理了公证手续的遗嘱。公证遗嘱具有最高的法律效力。

五、遗产的处理

1)遗产分割的原则。根据我国《继承法》的规定,同一顺序的法定继承人在继承遗产时,一般情况下,应当以继承人的人数均等分配遗产数额。根据我国《继承法》的规定:①对生活有特殊困难的缺乏劳动能力的继承人,在分配遗产时应当予以照顾。②对被继承人尽了主要扶养义务或者与被继承人共同生活的继承人,在分配遗产时可以多分。③有抚养能力和抚养条件的继承人,不尽抚养义务的,分配遗产时,应当不分或者少分。④经继承人之间协商同意的,也可以不均等分配。

2)遗产的分割方法。遗产分割应有利于生产和生活需要,不损害遗产的效用。不宜分割的,可采取折价,适当补偿或共有等方法处理。

3)遗产分割中的债务清偿。当继承开始后,继承人表示接受继承的同时,还应清偿被继承人应依法缴纳的税款和债务。但清偿应以被继承人遗产的实际价值为限,放弃继承权的继承人,对被继承人生前的债务可以不负责清偿。

4)无人继承又无人受赠遗产的处理。没有法定继承人,又没有设立遗嘱和遗赠;或者他的全部继承人或受遗赠人都放弃继承或放弃受遗赠;或他的全部继承人都丧失了继承权,或者受遗赠人丧失了受遗赠权,在这种情况下,死亡公民留下的遗产的处理原则是:死者生前是国有企业单位职工的,归国家所有,死者生前是集体组织成员的,归集体组织所有。居住在我国国内的无国籍人在死亡后遗留下来的无人继承,又无人受遗赠的财产,归国家所有。   

 

第七章  知识产权法律制度

一、知识产权的概念及特征

知识产权,是指民事主体对其创造性智力成果和工商标记依法所享有的专有权利。具体包括著作权、专利权、商标权等。知识产权作为一种特殊的民事权利与其他民事权利相比,具有下列特征:

1.无形性——知识产权保护的客体是一种无形财产

2.双重性——知识产权的内容包括人身权和财产权,有双重属性

3.知识产权必须经国家法律直接确认

知识产权具有法定性,主要是指知识产权的成立必须以有关知识产权法律为前提,并符合法律规定。

4.专有性

指知识产权人对其智力成果享有的独占或垄断性的权利,非经权利人同意或者法律的规定,其他任何人都不得享有或使用这种权利。。

5.知识产权具有时间性

知识产权的时间性,是指权利人只能在法律规定的期限内享有权利。6.知识产权具有地域性

6、知识产权的地域性,是指按照一国法律获得确认和保护的知识产权,只在该国具有法律效力。除签有国际公约或双边条约规定保护外,知识产权没有域外效力,其他国家对这种权利没有保护的义务。

二、知识产权的种类

一般说来,知识产权可以分为两类,即著作权和工业产权。

三、著作权法

(一) 著作权的主体、客体及内容

著作权的主体是指依法享有著作权的人,包括作品的作者和其它依法享有著作权的公民、法人和其他组织。

职务作品  教材P162

著作权的客体,就是作品,是指由作者创作并受著作权法保护的文学、艺术、科学和工程技术等作品。

根据我国著作权法规定,受我国著作权法保护的作品按其表现形式可以分为九种:p162教材

根据我国《著作权法》的规定,不属于著作权客体的有:法律、法规,国家机关的决议、决定、命令和其他具有立法、行政、司法性质的文件,及其官方正式译文;时事新闻;历法、通用数表、通用表格和公式。依法禁止出版、传播的作品,如反动、淫秽书刊等以及过期的作品不受著作权法的保护。

著作权的内容,是指著作权人享有的权利和义务。著作权内容包括人身权利和财产权利两个方面。

著作权的人身权,也称精神权利,主要包括:发表权署名权修改权保护作品完整权。

著作权中的财产权,包括使用权和获得报酬的权利。主要有:复制权、发行权、出租权、展览权、表演权、放映权、广播权、信息网络传播权、摄制权、改编权、汇编权及应当由著作权人享有的其他权利。

著作权人可以全部或者部分转让上述权利,并依照约定或者著作权法的规定获得报酬。

(二)著作权的取得及法律保护期限

作者的署名权、修改权、保护作品完整权的保护期不受限制是“无限期”的永久保护

我国《著作权法》第21条规定:公民的作品,其发表权、使用权和获得报酬权的保护期为作者终生及其死亡后50年,法人或者非法人单位的作品,著作权(署名权除外)由法人或者其他组织享有的职务作品,其发表权、使用权和获得报酬权的保护期为50年,截止于作品首次发表后第50年的12月31日,但作品自创作完成后50年内未发表的,《著作权法》不再保护。电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品(电视录像),摄影作品,其发表权、使用权和获得报酬权的保护其为50年,截止于作品首次发表后第50年的12月31日,但作品自创作完成后50年内未发表的,《著作权法》不再保护。

四、专利法

专利权,是指法律赋予专利权人对其获得专利的发明创造在一定期限内依法享有的专有权利。

(一)专利权的主体、客体、内容

专利权的主体,是指有权申请并取得专利权并承担与此相应的义务的人。包括:

发明人或设计人

发明人的单位

《专利法》第6条规定:“职务发明创造申请专利的权力属于单位;申请被批准后,该单位为专利权人。”

合法受让人 指以转让、继承方式取得专利人的人。

外国人或外国组织。我国境内的外国人、外国组织,视具体情况或实行国民待遇或或依照互惠原则确定其专利权的主体资格。

专利权的客体,又称专利法保护的对象,即依法取得专利权的发明创造。我国专利法所称的发明创造,是指发明、实用新型和外观设计。

对专利权客体的限制

我国《专利法》第5条规定:“对违反国家法律、社会公德或者妨害公共利益的发明创造,不授予专利权。”另外,我国《专利法》第25条还规定,对下列各项不授予专利权:科学发现;智力活动的规则和方法(计算方法);疾病的诊断和治疗方法;动物和植物品种;用原子核变换方法获得的物质。

专利权的内容

1.专利权人的权利

它主要表现为专利权人对获得专利的发明创造的独占权。

2.专利权人的义务

专利权的义务有:交纳专利年费等义务。

(二)专利权的申请

授予专利权的条件

《专利法》第22条规定:“授予专利权的发明和实用新型,应当具备新颖性、创造性和实用性。” 1.新颖性

2.创造性

3.实用性

(三)专利权的法律保护

《专利法》第42条规定,发明专利权的保护期限为20年,实用新型和外观设计专利权的保护期限为10年,均从申请之日起计算。超过了法定保护的期限,专利权便自行消灭。

五、商标法

商标,是商品的经营者或服务的提供者为了将其商品或服务与他人相区别而使用的标记。包括文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合,以及上述要素的组合。

在我国,商标权,实际上是指注册商标专用权。即商标所有人依法对其注册商标所享有的专有使用权。主要包括商标使用权、商标禁止权、商标许可权和商标转让权。

(一)商标权的主体、客体、内容

商标权的主体,是依法享有商标专用权的人。

商标权的客体,即商标法保护的对象,是经过注册的商标。

商标法规定,商标不得使用的文字、图形:p184教材

不得作为商标注册标志:p184教材

商标权的内容是指商标权人的权利和义务。

商标权人的权利包括:

1)使用权;(2)禁止权;(3)许可权;(4)转让权

商标权人的义务包括:

1)确保使用商标的商品质量。

2)缴纳规定的各项费用。

(二)商标注册

商标注册,是指商标的使用人为了取得商标专用权,向商标管理机关提出注册申请,经商标管理机关审核批准,授予注册申请人商标专用权的法律活动。用注册商标应当标明“注册商标”字样或者标明注册标记(注或R)。

商标的注册是自愿注册和强制相结合的原则

与人民生活关系密切,直接涉及人民健康的极少数商品的商标依法必须注册。主要有两类;人用药品、烟草。

《商标法》第23条规定:注册商标的有效期为10年,自核准注册之日起计算。对注册商标有效期届满后需要继续使用的,应当在期满前6个月内申请商标续展注册;在此期间未能提出申请的,可以给予6个月的宽展期,宽展期满仍未提出申请的,注销注册商标。每次续展注册的有效期仍为10年。续展注册经核准后,商标局予以公告。

第九章  刑法

第一节  刑法概述

一、刑法的概念和任务

(一)刑法的概念

刑法是规定哪些行为是犯罪和对犯罪人进行何种刑罚处罚的法律规范的总称。

(二)我国刑法任务

1、保卫国家安全,保卫人民民主专政的政权和社会主义制度

2、保护公私财产,维护经济秩序。

3、保护公民的人身权利、民主权利和其他权利

4、维护社会秩序

总之,我国刑法就是要通过刑罚的手段惩治一切犯罪,保护社会主义的社会关系,保障社会主义建设事业的顺利进行。惩罚犯罪和保护人民是手段与目的的关系,惩罚犯罪的目的是为了保护人民。

二、刑法的基本原则

 (一)罪刑法定原则

罪刑法定原则是指对于什么行为是犯罪和犯罪所产生的具体法律后果,都必须由刑法做出具体明确的条文规定。简言之,“法无明文规定不为罪”,“法无明文规定不处罚”。

(二)刑法面前人人平等原则

(三)罪刑相适应原则

我国刑法第5条规定:“刑罚的轻重,应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”

三、刑法的效力范围

刑法的效力范围,即刑法的适用范围,是指刑法在什么时间、什么地域、对什么人适用以及是否具有溯及既往的效力。

 (一)刑法的空间效力

刑法空间效力是指刑法适用于什么地域。

我国刑法第6条第1款规定:“凡在中华人民共和国领域内犯罪的,除法律有特别规定的以外,都适用本法。”

 (二)刑法对人的效力

1、刑法对我国公民的效力

根据刑法的规定,我国公民在我国领域内犯罪的,一律适用我国刑法。我国公民在我国领域以外犯我国刑法规定之罪的,原则上也适用我国刑法,但是按照我国刑法规定最高刑为3年以下有期徒刑的,可以不予追究。对于中华人民共和国国家工作人员和军人,只要在我国领域外犯我国刑法规定之罪的,适用我国刑法。

2、刑法对外国人的效力

我国刑法规定,外国人在我国领域内犯罪的,除法律有特别规定的以外,都适用我国刑法。

外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或者公民犯罪,而按本法规定的最低刑为3年以上有期徒刑的,可以适用本法,但是,按照犯罪地的法律不受处罚的除外

(三)刑法的时间效力

我国修订后的刑法自1997年10月1日起生效实施。

刑法溯及既往的效力,亦称刑法溯及力,是指新的刑事法律制定后,对其生效前未经审判或者判决尚未确定的行为是否适用的规定。如果适用,就具有溯及力;如果不适用,就是没有溯及力。

我国刑法溯及力采取从旧兼从轻的原则。

第二节 犯 罪

一、犯罪的概念和特征

(一)概念

是指刑法所规定的,危害统治阶级利益和社会秩序而应处以刑罚的行为。

(二)犯罪的基本特征

1、犯罪是危害社会的行为,即具有一定的社会危害性

行为有无社会危害性和危害性的大小,是判断罪与非罪的主要界限。

2、犯罪是触犯刑律的行为,即具有刑事违法性

并非一切危害社会的行为都是犯罪。只有当行为不仅具有社会危害性同时又是违反刑法的行为,才是犯罪。

3、犯罪是应受刑罚处罚的行为,即具有应受刑罚处罚性

任何违法行为,都要承担相应的法律后果,对于违反刑法的犯罪行为来说,则要承担刑罚处罚的法律后果。

二、犯罪构成

犯罪构成是指我国刑法规定的、决定某种行为构成犯罪所必须的一切客观要件和主观要件的总和。

任何一种犯罪的成立都必须同时具备四个要件:

(一)犯罪客体

犯罪客体是指我国刑法所保护而为犯罪行为所侵害的社会主义社会关系。

如:人的生命权,个人的或者国家、集体的财产所有权,公共安全

(二)犯罪的客观方面

犯罪客观方面,是指犯罪活动的外在表现,包括危害行为、危害结果,以及实施危害行为的时间、地点、方法等内容。其中危害行为是一切犯罪的必要要件,其余的内容则是大多数犯罪或者某些特定犯罪所要求的要件,故称选择要件。

危害行为是一切犯罪的必要要件。

作为犯罪客观方面的危害行为必须是行为人主观意识和意志行为表现。

危害行为的基本表现形式

(1)作为

作为是指以积极的动作去实施刑法所禁止的危害社会的行为,即“不当为而为之”。

(2)不作为

不作为是指消极地不履行法律和社会所要求的特定义务而危害社会的行为,即“当为而不为”。

不作为形式构成犯罪需要具备三个条件:

一行为人要有特定义务

二是行为人有履行特定义务的实际可能而不去履行

三是由于行为人不履行义务的不作为对刑法所保护的客体造成了严重危害后果。

(三)犯罪主体

犯罪主体,是指实施了犯罪行为,依法应当负刑事责任的自然人和单位。

犯罪主体可以分为自然人和单位。

自然人

这种犯罪主体应当具备的条件是:

①必须是实施了犯罪行为的自然人,即有生命的人

②达到法定的刑事责任年龄

事责任年龄,是刑法规定的行为人对自己的犯罪行为负刑事责任必须达到的年龄。

已满16周岁的人犯罪,应当负刑事责任(满16周岁,进入完全负刑事责任年龄阶段);已满14周岁不满16周岁的人,犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的,应当负刑事责任(相对负刑事责任年龄阶段);不满14周岁属完全不负刑事责任年龄阶段。 

③具有刑事责任能力。

刑事责任能力,是指辨认和控制自己行为的能力。

(四)犯罪主观方面

犯罪主观方面,亦称犯罪主观要件,是指犯罪主体对其实施的犯罪行为及其危害结果所持的心理态度。

它包括罪过、犯罪目的和动机等内容。

罪过存在于一切犯罪之中,指的是行为人对自己实施的犯罪行为及其危害结果所持有故意或者过失的心理状态。它包括犯罪的故意和犯罪的过失两种形式。

犯罪的故意是指行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果,并且希望(直接故意)或者放任(间接故意)这种结果发生的一种心理态度。

犯罪的过失是指行为人应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果,因为疏忽大意而没有预见,或者已经预见而轻信能够避免,以致发生这种结果的一种心理态度。

犯罪过失在刑法理论上也分为两类:

(1)疏忽大意的过失

(2)过于自信的过失

故意犯罪的成立不要求实际发生危害结果,过失犯罪则要求必须发生较严重的危害结果。

行为在客观上虽然造成了损害结果,但不是出于故意或者过失,而是由于不能抗拒或者不能预见的原因所引起的,不是犯罪。这就是我国刑法理论上所说的意外事件。我国刑法上的意外事件的特征:1行为人的行为在客观上造成了损害结果2行为人主观上无故意也无过失3损害结果的发生是由于不能抗拒或者不能预见的原因所引起的。

三、正当防卫与紧急避险

么是正当防卫,它具有哪些特点?下面我们共同学习这一问题。

(一)正当防卫

正当防卫是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,对不法侵害人所采取的制止不法侵害的行为。

正当防卫的构成要件

正当防卫应当同时具备以下条件:

(1) 受侵害的必须是合法权利。

(2)必须是针对不法侵害行为

(3)不法侵害行为正在进行

不法侵害是处在实行之中的,实际存在的而不是主观臆断和想象推测的,尚未开始的或者是已经已经结束的侵害行为。

(4)必须是针对不法侵害者本人

(5)不能明显超过必要限度造成重大损害

新刑法修订以后,对于防卫过当有了重新的界定,在第20条第3款中规定,对正在进行的严重危及人身安全的暴力犯罪(如杀人、抢劫、强奸、绑架),任何公民都有实行无限防卫的权利。

以上是正当防卫的五项要求,这五项是必要条件,缺少其中任何一项都不能成为正当防卫。

(二)紧急避险

紧急避险是与正当防卫非常近似的两个概念,但两者又存在许多原则的区分,我们在学习中应注意两者的异同。

紧急避险的实质是损害一种合法权益而保护另外一种合法权益。

正当防卫和紧急避险的区别:危险来源不同——人的不法侵害。人的不法侵害或自然的力量,如火灾,动物的侵袭等;损害的对象不同——损害不法侵害者的利益。第三者的合法利益;行为实施的条件不同——只要面对不法侵害就可以实施。只能在没有其他方法排除危险的情况下,迫不得已实施;必要限度的标准不同——只要造成的损害与不法侵害所造成的损害不过于悬殊即可。紧急避险所造成的损害,只能小于所避免的损害。

四、犯罪的预备、未遂和中止

在故意犯罪过程中,犯罪表现为完成形态的是犯罪的既遂;犯罪由于主客观原因可能停止在某个阶段的,则表现为未完成形态,具体包括犯罪的预备、犯罪的未遂和犯罪的中止。

(一) 犯罪预备

是指行为人为了犯罪,准备工具、制造条件的行为。

 (二)犯罪的未遂

犯罪未遂,是指已经着手实行犯罪,由于犯罪分子意志以外的原因而未能得逞的行为。

(三)犯罪的中止

犯罪中止,是指行为人在犯罪过程中,自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的行为。

我们要注意区分未遂和中止,未遂是因为行为人意志以外的原因没有实现目标,中止是行为人出于本人的意愿自动放弃犯罪是行为或自动有效防止犯罪结果发生。

五、共同犯罪

(一) 共同犯罪的概念

共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。

构成共同犯罪,必须具备下列条件:

1、犯罪主体必须是二人以上达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的人

2、在主观方面必须具有共同的犯罪故意

3、在客观方面必须具有共同的犯罪行为

(二)共同犯罪的形式

我国刑法把共同犯罪分为一般共同犯罪和犯罪集团。

(三)共同犯罪人的种类

我国刑法根据各共同犯罪人在共同犯罪中所处的地位和所起作用,将共同犯罪人分为主犯、从犯、胁从犯和教唆犯,对不同种类的犯罪人规定了相应的刑事责任。

第三节  刑 罚

一、刑罚的概念和特征

刑罚是由刑法明文规定的,人民法院依法对犯罪分子适应的一种最严历的法律制裁方法。

刑罚与行政的、纪律的、党内的、民事的等强制方法相比,具有如下特征:

1、刑罚必须由刑法明文规定

2、刑罚只能适用于犯罪人

3、 罚只能由人民法院依法适用

4、刑罚是一种最严厉的法律制裁方法

刑罚的目的

预防犯罪

二、刑罚的种类

刑罚有主刑和附加刑两种:

(一)主刑

主刑,是对犯罪分子适用的主要刑罚方法。其特点是只能独立适用,不能附加适用。对一种犯罪只能判处一种主刑,不能同时处两个以上主刑。我国刑法规定的主刑有,管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑和死刑五种。

1、管制

管制是由人民法院判决后对犯罪分子不予关押,但限制其人身自由,由公安机关执行和群众监督改造的一种刑罚。管制的期限为3个月以上2年以下;数罪并罚最高不能超过3年。

2、拘役

拘役是短期剥夺犯罪分子人身自由,就近强制实行劳动改造的一种刑罚。

拘役的期限为1个月以上6个月以下;数罪并罚最高不超过1年发给报酬。

3、有期徒刑

有期徒刑是剥夺犯罪分子一定期限的人身自由,并强制劳动改造的一种刑罚。它是我国适用最广泛的刑罚。

有期徒刑的期限为6个月以上15年以下;数罪并罚最高不得超过20年。死缓减为有期徒刑时为15年以上20年以下。

管制和拘役适用于罪行较轻的犯罪人。有期徒刑适用于轻犯也适用于重犯。

4、无期徒刑

无期徒刑是剥夺犯罪分子终身自由,并强制劳动改造的一种刑罚。

这是一种对犯罪分子终身监禁的刑罚,只适用于严重的犯罪。

5、死刑

是刑罚中最严厉的一种,只适用于罪行极其严重的犯罪分子;我国规定了严格的死刑适用条件和严格的死刑核准呈现。刑法规定,对犯罪时不满18周岁的人和审判时怀孕的妇女,不适用死刑。死刑出依法由最高人民法院判决的以外,都应当报请最高人民法院核准。对于应当判处死刑的犯罪分子,如果不是必须立即执行的,可以判处死刑同时宣告缓期2年执行。判处死刑缓期执行的,在死缓期间如果没有故意犯罪,2年期满以后减为无期徒刑;在死刑缓期执行期间如果确有重大立功表现(检举揭发他人重大犯罪行为,或提供侦破其他其他重大案件的重要线索),2年期满以后减为15年以上20年以下有期徒刑; 

(二)附加刑

附加刑,是补充主刑适用的刑罚方法。其特点为,既能独立适用,又能附加于主刑适用;在附加适用时,可以同时适用两个以上的附加刑。我国刑法规定的附加刑有罚金、剥夺政治权利、没收财产、驱逐出境四种。

1、罚金

罚金,是人民法院判处犯罪分子向国家交纳一定数额金钱的刑罚方法。罚金不同于行政罚款,前者是一种刑事处罚,后者则是有关国家机关(如税务部门、海关、市场管理部门和公安机关等)对于一般违法者给予的行政处罚。罚金也不同于损害赔偿

2、剥夺政治权利

剥夺政治权利是指剥夺犯罪分子参加国家管理和政治活动权利的一种刑罚。

剥夺政治权利是剥夺下列权利:选举权和被选举权;言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利;担任国家机关职务的权利;担任国有公司、企业、事业单位和人民团体领导职务的权利。

3、没收财产

没收财产是把犯罪分子个人所有财产的一部或全部强制无偿地收归国有的一种刑罚。

除上述附加刑种类外,根据我国刑法的有关规定,对于犯罪的外国人,可以独立适用或者附加适用驱逐出境。

三、刑罚的具体运用

(一) 刑罚裁量

又称量刑 量刑,是人民法院依据刑事法律,在认定行为人的行为构成犯罪的基础上,确定对犯罪人是否判处刑罚、判处何种刑罚及如何执行刑罚的刑事司法活动。

刑罚裁量制度:

1、累犯

累犯,是指因犯罪而受过一定的刑罚处罚,在刑罚执行完毕或者赦免以后,于法定期限内又犯应当判处一定刑罚之罪的犯罪分子。累犯分一般累犯和危害国家安全罪的累犯两种。

累犯的主观恶性深,人身危险性大。因此,我国刑法规定,对于累犯应当从重处罚,同时不得适用缓刑和假释。

2、自首和立功

1.自首

自首成立必须具备以下条件:

1)自动投案。所谓自动投案,是指犯罪分子在犯罪之后,归案之前,基于本人的意志而向有关机关或个人承认自己实施了犯罪,并自愿置于有关机关或个人的控制之下,等待进一步交待犯罪的行为。

2)必须如实供述自己的罪行。投案之后,只有如实供述自己的犯罪事实,才足以证明其悔罪伏法。

《刑法》第67条规定:“对于自首的犯罪分子,可以从轻或者减轻处罚。其中,犯罪较轻的,可以免除处罚。” 

2.立功

立功,是指犯罪分子揭发他人犯罪行为,查证属实,或者提供重要线索,从而得以侦破其他案件的行为。我国刑法规定,对于有一般立功表现的,可以从轻或者减轻处罚;有重大立功表现的,可以减轻或者免除处罚;犯罪后自首又有重大立功表现的,应当减轻或者免除处罚。

3、数罪并罚

数罪并罚的概念:一个人犯有数罪,法院对其所犯各罪分别定罪量刑后,按照数罪并罚原则和刑期计算方法决定其应执行刑期的刑罚制度。

判决宣告前一人犯数罪的,应当在总和刑期以下,数刑中最高刑期以上,酌情决定执行的刑期。

4、缓刑

缓刑,是对所判刑罚附条件不执行的一种刑罚制度。缓刑是指人民法院对于被判处拘役、3年以下有期徒刑的犯罪分子,根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现,认为暂缓执行原判刑罚确实不致再危害社会,规定一定的考验期,暂缓其刑罚的执行。若犯罪分子在规定的考验期满内没有再犯新罪、发现漏罪或者严重违法,缓刑考验期满,原判刑期就不再执行。所以,缓刑不是一种刑罚,而是对刑罚的一种执行方法。即在一定条件下,给予犯罪分子一定的考验期限,在此期限内如果不再犯罪,即可不再执行原判的刑罚,若在此期限内再新罪、发现漏罪,前罪与后罪所判处的刑罚按数罪并罚原则处理。

死缓和缓刑不同。

(二) 刑罚执行制度

刑罚执行指有刑罚执行权的司法机关(法院、公安机关、监狱),根据人民法院已发生效力的判决所确定的刑罚,将刑罚内容付诸实施的刑事司法活动。

1、减刑

减刑,是对被判处管制、拘役、有期徒刑的犯罪分子,因其在刑罚执行期间认真遵守监规,接受教育改造,确有悔改或者立功表现,而适当减轻其原判刑罚的制度。经过一次或几次减刑以后实际执行的刑期,判处管制、拘役、有期徒刑的,不能少于原判刑期的1/2;判处无期徒刑的,不能少于10年。

减刑不同于改判

2假释

假释,是指被判处徒有期徒刑或者无期徒刑的犯罪分子,在执行一定刑期后,确有悔改表现,不致再危害社会,而附条件地将其予以提前释放的一种执行刑罚的制度。缓刑是有条件地不执行,假释是有条件地提前释放。

假释的特征是有条件地提前释放,但仍存在着收监执行的可能性

假释并不是一放了之,为了督促被假释的犯罪分子继续改造,刑法规定了一定的假释考验期,有期徒刑的假释考验期限,为没有执行完毕的刑期;无期徒刑的假释考验期限,为10年。被假释的犯罪分子,在假释考验期限内,由公安机关予以监督。

(三)追诉时效

追诉时效,是指我国刑法规定的对犯罪分子追究刑事责任的有效期限。《刑法》第87条按照罪责刑相适应的原则,将追诉期限分别规定为长短不同的四档,犯罪经过一定期限不再追究:法定最高刑为不满5年有期徒刑的,经过5年;法定最高刑为5年以上不满10年有期徒刑的,经过10年;法定最高刑为10年以上有期徒刑的,经过15年;法定最高刑为无期徒刑、死刑的,经过20年;如果20年以后认为必须追诉的,需报请最高人民检察院核准。

《刑法》第88条第2款规定下列情况不受追诉期限的限制:在人民检察院、公安机关、国家安全机关立案侦查或人民法院受理案件以后,逃避侦查或者审判的;被害人在追诉期限内提出控告,人民法院、人民检察院、公安机关应当立案而不予立案的。凡符合上述条件的,对犯罪嫌疑人的追诉,均不受追诉期限的限制,无论经过多长时间,都可以对其进行追诉。

第四节  我国刑法规定的犯罪种类

我国刑法分则根据犯罪行为所侵犯的同类客体不同和社会危害程度大小,将犯罪分为10类。

 

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